裁判字號：最高法院106年台上字第2358號刑事判決
裁判日期：民國106年10月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決106年度台上字第2358號上訴人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官上訴人即被告吳承德
甘承恩上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年4月27日第二審判決（105年度上訴字第174號；起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度少連偵字第63、64號、102年度偵字第9266、10115、12655、15325號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表三編號1、2、6吳承德部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉三編號1、2、6上訴人即被告吳承德犯妨害自由、妨害公眾往來安全）部分：
一、原判決此部分事實認定略為：㈠民國102年5月24日凌晨2時10分許，在臺南市安平區觀夕平台，另上訴人即被告甘承恩（此人部分，詳見後述）因被害人 方郁翔 、 林庭任 、少年陳○佑、呂○菖、謝○賢（以上3人分別為88年0月0日、85年0月00日、00年00月00日生，其餘基本資料均詳卷，末者未提告訴）等人使用之機車上貼有「狩」貼紙，詢問方郁翔等人屬何團體，見渠等未答、認係仇家，即與吳承德、 吳崇豪 、 楊皓丞 、 陳嘉民 、少年陳○文（00年0月0日生，其餘基本資料詳卷）共同基於傷害、毀損之犯意聯絡，分持木棍、球棒及鋼珠槍，毀損方郁翔000-000號、謝○賢使用之000-000號、林庭任000-000號機車，再將前2人之機車推入海中，致該
2機車全毀，而林庭任的機車則有面板、下導流板、排氣管護片、座墊、右邊側蓋、右側條、後土除、拉桿、方向燈等多處毀損，致生損害於方郁翔、林庭任。甘承恩等人見陳○佑躲入觀夕平台廁所內，竟基於妨害自由之犯意聯絡，甘承恩踹門後，由陳嘉民爬入廁所裡，將陳○佑拉出，強押至吳承德駕駛之「紅色馬三」汽車後座中間，由陳○文、楊皓丞分坐二側看顧，吳崇豪坐在副駕駛座；陳嘉民則駕駛「藍色馬三」汽車搭載甘承恩，一起駛至四草大橋下，以此方式剝奪陳○佑之行動自由，並將陳○佑拉出，共同毆打，致陳○佑受有左前臂挫傷、右頭砸傷／撕裂傷1公分長之傷害。㈡上開吳承德等6人基於共同犯意聯絡，於同日凌晨3時許，在同市○區○○○路0段000號「伊芙琳護膚店」前，停等紅燈之際，見另被害人 張信財 所駕駛、搭載 陳政勳 之車牌0000-0
0號自用小客車對渠等挑釁，並以不詳殺傷力之不明槍械朝渠等發射，吳承德等人所駕2車即在公眾往來之道路上高速追逐張信財所駕駛之上揭自用小客車，任意闖越紅燈、逼車，以此強暴方式妨害張信財正常行駛於道路之權利，並致張信財及其他往來車輛，難以維持正常安全行車，嚴重影響道路交通公眾之安全。㈢吳承德駕駛「紅色馬三」汽車搭載甘承恩，與另搭乘 凌志 車輛不詳姓名年籍成年男子數人，於翌
（25）日晚上8時許，在同市○區○○路2段永華夜市前，共同基於妨害自由及公共危險之犯意聯絡，撞擊被害人 郭秉倫 所駕駛之機車，並以殺傷力不詳之空氣槍射擊郭秉倫，以此強暴方式妨害郭秉倫正常行駛於道路之權利，並致其他往來車輛，難以維持正常安全行車，嚴重影響道路交通公眾之安全等情。因而維持第一審分別論處吳承德成年人與少年共同對少年犯剝奪他人行動自由（想像競合犯傷害、毀損輕罪名）、成年人與少年共同犯妨害公眾往來安全（想像競合犯以強暴妨害人行使權利輕罪名）、共同犯妨害公眾往來安全罪刑之判決，駁回吳承德關於上揭部分之第二審上訴。固非無見。
二、惟查：㈠兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知（即確定故意）上揭諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之。原判決就上開一之㈠、㈡部分事實，認定吳承德係成年人，與未滿18歲之陳○文共同對陳○佑犯妨害自由罪、共同犯妨害公眾往來安全罪，理由中說明吳承德上開2犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑（見原判決第45頁第13至16行、第46頁第7至10行）。
然吳承德究係明知陳○文、陳○佑均為未滿18歲之少年，亦即有與少年陳○文共同實施犯罪，及對少年陳○佑犯罪之確定故意？抑或預見各該少年均未滿18歲，而不違背其本意，亦即有與少年陳○文共同實施犯罪，及對少年陳○佑犯罪之不確定故意？原判決事實欄內，就此未予記載，理由中亦無說明，已嫌判決理由不備；尤其，在吳承德與甘承恩、少年陳○文共同販賣第三級毒品（即附表一編號8部分）之犯行中，認為尚無證據足以證明吳承德知悉陳○文係未滿18歲之少年，而為有利於吳承德的認定（即無上揭刑法分則加重其刑規定之適用，見原判決第43頁倒數第1至8行），卻於本部分，則論處吳承德成年人與少年共同對少年犯妨害自由、共同犯妨害公眾往來安全之罪刑，自形式上觀察，顯然矛盾，足以構成撤銷之原因。
㈡科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條或第58
條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明定。此項規定，依同法第364條，為第二審所準用。而刑法第57條第10款明定行為人犯罪後之態度，為科刑輕重應審酌注意之事項，此所謂犯罪後之態度，包括被告於犯罪後因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形。被告犯後積極填補損害的作為，為有利的科刑因素，雖屬自由證明事項，仍宜適當了解、審酌，以為妥適量刑的依據，俾昭折服。
卷查吳承德於第一審即具狀指出：我於案發後，已積極與被害人和解等語，並提出與附表三編號6被害人郭秉倫之和解書為憑（見第一審卷㈠第193頁）。上情如果屬實，吳承德犯後努力填補郭秉倫損害之情形，即屬科刑應審酌事項之一。第一審就此部分有利於吳承德的科刑資料，似未斟酌，原審逕予維持，致吳承德得據以指摘，堪認有理由。
㈢原判決上開違誤，或為吳承德上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之事項，應認原判決上開部分（包括具有審判不可分原則適用之傷害、毀損、以強暴妨害人行使權利部分等），均有撤銷發回更審的原因。
貳、上訴駁回部分：
一、檢察官上訴部分：㈠此部分上訴意旨略以：吳承德、甘承恩等自102年5月24日
至同年7月3日止，短短1個半月間，結夥多人犯下附表三（即起訴書犯罪事實四）多起傷害、妨害自由、公共危險等罪行，手段兇暴，囂張狂妄，目無法紀，造成多數無辜民眾受害，儼然以凶神惡煞自居，胡作非為，惡性非輕，嚴重危害社會安寧秩序。雖犯後已與部分被害人達成和解，然仍不宜輕縱寬刑。尤以吳承德、甘承恩顯有犯罪習慣，遊蕩成性，實有施以保安處分矯正其惡之必要，認應依刑法第90條規定條宣告於刑前令入勞動場所強制工作3年，檢察官既已於原審論告時，提出上開請求，原判決未予置理，顯有已受請求之事項未予判決之違法等語。
㈡惟查：
⒈刑事訴訟法第370條第1項定有禁止上訴不利益變更原則，以
實質保障被告上訴權，於檢察官未提起上訴，且原審法院無適用法律不當情形下，上級審法院不得諭知較重於原審之刑；而所謂不利益，除從下級審及上級審判決所宣告主文之刑（刑名及刑度）作形式上比較外，尚須綜合觀察，將二判決對應比較，凡使被告的自由、財產、名譽等受較大損害者，即有實質上之不利益。保安處分雖與刑罰性質有別，但實際上執行結果，既拘束人身自由，自應認係一種不利益處分，故諭知保安處分或延長保安處分期間，均有不利益變更禁止原則之適用。
本件第一審就吳承德、甘承恩附表三編號1至7、10部分的犯行，係引用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第185條第1項、第302條第1項等規定，論處吳承德、甘承恩犯成年人與少年共同對少年剝奪行動自由、妨害公眾往來安全罪刑，吳承德、甘承恩不服，提起第二審上訴，檢察官之上訴書則對此部分，甘服、未上訴，其第二審上訴書載明僅對吳承德附表一編號9販賣第三級毒品部分不服，提起上訴（見原審卷㈠第27頁），而原審就吳承德、甘承恩所為附表三編號1至7、10部分犯行，並未有因第一審判決諭知適用法條不當而撤銷的情形（僅有附表三編號1、5、6、7部分，未及審酌甘承恩與被害人和解而撤銷），則原判決此部分論罪法條，既與第一審完全相同，即應受刑事訴訟法第370條第1項關於上訴不利益變更禁止原則規定所拘束。檢察官此部分第三審上訴意旨，核有誤會。
⒉有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，依刑法第90條
第1項規定，固得於刑之執行前，令入勞動處所，強制工作，但因對於被告人身自由等權益影響甚大，自須有積極證據，足以證明行為人確有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，始得宣告。而此積極證據，應由檢察官負舉證責任，係當然法理，不待深論。
原判決就吳承德附表三編號8部分犯行，雖認吳承德尚同時犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項未經許可，持有子彈罪，因而撤銷第一審關於該相關部分的判決（僅認犯殺人未遂罪），但仍從一重論處刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，既未於事實欄及理由欄內，認定、說明吳承德有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情形，檢察官亦未就此舉證，並爭執憑為第二審上訴理由，原判決不予處理，難認於法不合。
二、吳承德上訴部分（即附表一編號1至10販賣第三級毒品；附表三編號3至5、7、8、10妨害自由；妨害公眾往來安全；殺人未遂等部分）：
㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
㈡吳承德上訴意旨略以：
⒈附表一編號1至10販賣第三級毒品部分：
依甘承恩於偵查中，及證人楊皓丞於警詢及偵查中，就我交付毒品給甘承恩的時間、數量、金額、在場人，及我有無指示交易對象等重要構成要件事實，都有重大歧異；尤其甘承恩在第一審已坦言其先前警詢、偵查中所供，係受警方不當誘導，為「獲邀減刑」而虛偽陳述，並非實情等語，原審卻仍僅憑上揭各有瑕疵的審判外陳述，遽認我有共同犯罪，自有採證認事不依證據、判決不適用法則，及理由不備之違誤。
⒉附表三編號8殺人未遂等部分：
甘承恩、吳崇豪、 陳志偉 於第一審中，既已供稱此事發生時，我並未在「大興街口」現場，並指出甘承恩當日騎車所搭載的人，是陳志偉、而非我，縱使我曾經出現在賢北國小，最多也只是與吳崇豪閒聊一下，隨即開車離去，根本與此事無關；雖然該相關的路口監視器翻拍照片，可以看出甘承恩所騎機車，搭載的是一位身形較瘦小之人，但同此身形的人何其多，豈能因與我身形特徵相符，即逕行採為認定我有共同犯罪的補強證據；至於被害人 許俊生 的證詞，僅能證明開槍者係乘坐在第一台機車上，尚無從證明其人究竟是誰，當亦不得憑為補強證據。原審竟置上開各有利於我的證據於不顧，逕謂其等所供係事後勾串迴護之詞而不採，自有不當。
⒊附表三編號10妨害自由部分：
依被害人劉 芫慶 於第一審中之證言，可知 劉芫慶 並不認識我，其在警詢中之供述，係受警方不當的誘導，而甘承恩才是本件首謀，為報復個人夙怨、策劃本件犯行，明顯與我無關；另依證人 杜立文 於第一審中所言，我並未在「花園夜市」、「四草大橋」等現場共同犯案，從未參與本件犯行之研商、討論。原審置上開有利於我的證述於不顧，徒憑各共同正犯於偵查中的自白，即遽認我有參與毆打、恐嚇 劉莞慶 ，顯然違誤。
⒋附表三編號3至5、7妨害公眾往來安全部分：
我於第一審判決前，已與此部分的被害人達成和解，且我此部分犯行，並未與少年共同犯罪，不符合加重其刑規定，原審卻未審酌及此，猶分別量處10月至1年不等之刑期，將之與我同表編號2，係夥同與少年共犯之刑責相較，顯然過重，自有判決理由不備之違誤等語。
㈢惟查：
⒈證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院
自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第
155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。另我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得作為補強證據的資料。而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂其中一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。
⑴附表一編號1至10販賣第三級毒品部分：
原判決此部分主要係依憑：甘承恩於偵查中，明確指證：吳承德代我出資購買汽車，我為償還車款，乃由吳承德提供毒品，由我對外販售，吳承德自102年5月起至同年7月間止，共計4次，提供、交付價值各約新臺幣（下同）15,000元、27,000元至30,000元不等之愷他命，由我分別於附表一所示時、地，販賣愷他命予 吳柏瑢 等人；楊皓丞於偵查及第一審中，一再證稱：親見吳承德於102年5月在怡平路住處、102年6月在公園南路住處，各拿一（大） 包愷 他命給甘承恩販賣，親聞吳承德交代說賣得的錢，要交給吳承德；購毒者即證人黃○婷、吳柏瑢、 楊啟文 、 徐嘉翔 、 吳侑澄 、杜立文、李○宏等人均證稱曾向甘承恩購得愷他命施用；少年陳○文於偵查中亦證稱：我與甘承恩同住時，曾將甘承恩事前分裝好的毒品，交給杜立文，再將錢放在甘承恩盒內各等語之證言；顯示聯繫交易愷他命之通訊監察譯文等證據資料，乃認定吳承德確有如附表三編號1至10所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論吳承德以犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品10罪，宣處有期徒刑
5年（4次）、5年2月（6次）及沒收。原判決對於吳承德否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：
①甘承恩、楊皓丞既於偵查中，分別就吳承德交付毒品給甘承
恩販售的動機（即借款給甘承恩購車，要求甘承恩販賣其提供的愷他命以償還債務）、特殊性（即吳承德雖分別借款給甘承恩、 陳富強 ，但只針對無工作收入的甘承恩為之）、時間地點（即102年5月初在怡平路住處、102年6月間在公園南路住處）及數量等重要構成要件事實，互核相符，而吳承德與甘承恩、楊皓丞間，不僅無任何仇恨，更多次共同實施如附表二、附表三部分所示竊盜、公共危險等犯行，當無設詞構陷吳承德的必要，尤其，甘承恩上揭偵查中供述，除有辯護人陪同在場外，並具結為證，有偵查筆錄可稽，其等上開證述，自足可採。
②甘承恩在第一審雖改稱借錢買車後，因無力清償，另以修車
名義，再向吳承德借款，吳承德不知我販毒牟利返款乙情，而我純為圖獲減刑，才會於警詢及偵查中胡說成吳承德提供毒品給我販售云云。但甘承恩於偵查中，從未有修車借款之說，且衡諸其既自承收入微薄，借款買車，已相當缺錢，而稽諸102年6月11日下午2時53分許吳承德與甘承恩的通訊監察譯文，吳承德就收取金錢及還款之事，與甘承恩發生爭執，吳承德表示：「阿恁娘，他又還沒給你錢，你就給他，恁爸覺得你真的頭殼去裝小（按係臺語『精液』）捏」，其後並以三字經辱罵甘承恩，及要求甘承恩「反正你今天拿錢出來給我」後，隨即掛斷電話。足見吳承德對於甘承恩未先收錢即交付「貨品」之事，甚為不滿，就甘承恩積欠之債務，催逼甚急，顯非如甘承恩上開所言，其等純係修車、借貸關係，翻供所言，不足憑為有利吳承德認定之依據。
⑵附表三編號8殺人未遂等部分：
原判決此部分主要係依憑：甘承恩於偵查中，指證：吳承德事先聯絡大家在賢北國小聚集，後來我騎車載吳承德，在中華北路與大興街口時，臨時有人要衝撞我們車子，我要閃時，吳承德就持槍朝對方開；楊皓丞於偵查中，證稱：因甘承恩與人有糾紛，吳承德約大家在賢北國小集合、尋仇，吳承德有帶槍，後來遇他車「故意要擦撞」，吳承德就開槍；杜立文於偵查中，亦證稱：那天晚上我們在賢北國小集合，後來因為有一台車差點撞到我們這群人，我聽到甘承恩搭載吳承德的那台機車發出「碰」的一聲，騎車的人是甘承恩，開槍的人應該是吳承德；許俊生於偵查中，指證：他們有7至
8台機車，我確定是第一台車後座的人拿槍射擊我車；證人 鄧曉憶 、 袁柔妤 （按均係許俊生友人）證實確有遭人開槍射擊各等語之證言；卷附臺南市○○○路、光賢街口監視器翻拍照片、0000-00號自小客車遭毀損採證案之現場勘察紀錄表、毀損照片；顯示現場子彈彈頭碎片，係彈頭銅包衣碎片，其上剩2條右旋來復線的鑑定書等證據資料，乃認定吳承德確有如附表三編號8所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判從一重論處吳承德犯殺人未遂罪（想像競合犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈輕罪名）刑（依未遂犯減輕其刑，處有期徒刑6年）及沒收。
原判決對於吳承德否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：
甘承恩、楊皓丞在偵查中，就眾人在出發前，先在賢北國小集合，吳承德如何於甘承恩騎車搭載時，持槍射擊乙節，一致證述綦詳；參諸許俊生明確指稱：開槍者，即係乘坐第一台機車後座之人；杜立文亦明白指證：甘承恩搭載吳承德之機車，為第一台機車，且係發出槍響之機車各等語，均互核相符，何況系爭監視器翻拍照片，顯示甘承恩所騎機車，搭載一瘦小乘客，體型恰同於吳承德，足見吳承德確係該開槍者無誤，不容狡展。至於甘承恩雖於第一審否認搭載吳承德，亦不知有無開槍乙節，衡以其仍就事前在賢北國小集合的原因（即尋找仇家）、衝突之原因（即對方開車衝撞）等細節，證述明確，可見印象深刻，其翻供無非事後避就、迴護，不足採信。
⑶附表三編號10妨害自由部分：
原判決此部分主要係依憑：吳承德坦承確有至四草大橋，並見人毆打劉芫慶之部分自白；甘承恩、楊皓丞、杜立文於偵查中，均證稱：我們一夥前往民德國中集合的人員，有吳承德及少年白○恩、陳○文、吳崇豪、陳富強等人，甘承恩有對眾人說明因與劉芫慶結怨，已委由 吳宗謙 要將劉芫慶誘出、「修理」，嗣至花園夜市，白○恩下車將劉芫慶壓制、帶上車，載至四草大橋附近，吳承德駕車載吳崇豪到達現場，並由吳承德向劉芫慶質問「金華路火拼」（即附表三編號9部分）乙事，其間有人以「抓去填海」等語恐嚇，眾人才毆打劉芫慶；劉芫慶於偵查中，指證：在花園夜市，遭人壓制，並以膠帶矇住眼睛及將手綑綁，押入車內帶至四草大橋，遭甘承恩、楊皓丞、杜立文及其餘同夥，或徒手或拿工具共同毆傷，並出言「不老實講要丟下海」、「去虎頭山或308高地睡」恐嚇各等語之證言；顯示劉芫慶受傷之診斷證明書等證據資料，乃認定吳承德確有如附表三編號10所載犯行，因而維持第一審論處吳承德犯成年人與少年共同犯剝奪他人行動自由罪刑。
原判決對於吳承德否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：
①吳承德既於案發前，先與甘承恩等人在民德國中集合，足見
主觀上已知悉甘承恩當晚欲修理劉芫慶的計畫；嗣駕車至四草大橋附近，並質問劉芫慶有關金華路火拼事件之細節，堪認應就全部作為參與而成立共同正犯。
②至於杜立文雖在第一審中，改稱：吳承德在民德國中，未下
車參與討論，在四草大橋附近，僅詢問何事即離開云云，核與自身及甘承恩、楊皓丞等人在偵查中所述不符，且就重要構成要件事實、細節，或稱忘記，或相互齟齬，顯然刻意迴護吳承德，並不可採。
⑷以上所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，既係綜合調查
所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，且事證已臻明確。吳承德上揭上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，或猶執陳詞，予以割裂為單純的事實爭議，均不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。
⒉關於刑的量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，
倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。
原判決理由欄乙─肆─五－㈠內，認第一審量刑時，審酌吳承德高職肄業；與母親、配偶同住；否認此部分公共危險等犯行，及事後已與附表三編號3至5、7之被害人 顏健傑 、 王暐翔 、 方博觀 、 張延楙 、 謝欣哲 達成和解等各情，分別量處有期徒刑1年、1年、10月、1年。經核既皆在法定刑範圍之內，客觀上難認有何違反罪責相當原則，自無違法可指。吳承德此部分上訴意旨，顯屬誤解，無非就法院量刑裁量權之適法行使，任意指摘，亦非第三審上訴的合法理由。
⒊至於吳承德附表三編號3至5、7、8想像競合犯刑法第304條
第1項之強制罪、第354條之毀損罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。上揭妨害公眾往來安全、殺人未遂罪部分之上訴，既屬不合法律上之程式，而應從程序上駁回，則此輕罪部分，自無從適用審判不可分原則為實體上審判，而應一併駁回。
三、甘承恩上訴部分：㈠按上訴期間為10日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第349條前段定有明文。
㈡甘承恩因違反毒品危害防制條例等罪案件，經原審判決後，
於106年5月5日送達判決正本至其臺南市○區○○路0段000號住所，由具有辨別事理能力之同居人即其外祖父 楊添寶 代為收受，有送達證書、全戶戶籍資料查詢結果等可查（見原審卷㈢第519頁；本院卷），上訴期間截至106年5月15日（星期一），業已屆滿（無在途期間），此日並非星期日、紀念日或其他休息日，卻遲至翌（16）日始行提起上訴，顯然逾期，則其所犯附表一編號1至10；附表三編號1至7、10部分之上訴，自非合法，應予駁回。
四、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第一項定有明文。
卷查：檢察官不服原判決，對吳承德、甘承恩提起本件上訴；甘承恩亦不服原判決，具狀提起上訴，均未聲明為一部上訴。依上開說明，原判決除上開部分有上訴外，吳承德、甘承恩其他部分，自應視為亦已上訴。
㈠吳承德、甘承恩附表一編號1至10販賣第三級毒品部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
檢察官因不服原審判決，於106年5月23日提起上訴，嗣於同年、月26日提出「上訴理由書」。然檢察官對於附表一編號1至10販賣第三級毒品部分，全未敘述任何理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴，即非合法，應予駁回。
㈡吳承德、甘承恩附表二編號2、4、7竊盜；吳承德附表二
編號5竊盜；及甘承恩附表三編號9傷害、毀損部分：⒈按刑事訴訟法第376條第1款及第2款各罪之案件，經第一
審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。觀諸該法條規定及司法院釋字第752號解釋甚明。
⒉經查：關於附表二編號5吳承德；編號7甘承恩竊盜部分，
原判決係撤銷第一審科刑之判決，改判仍依刑法第321條第
1項第3款、同條項第3、4款之竊盜論處罪刑；其餘附表二編號2、4（吳承德、甘承恩部分）、7（吳承德部分），原審係維持第一審論以刑法第321條第1項第3、4款之竊盜罪；附表三編號9（甘承恩部分），原審係維持第一審論以刑法第277條第1項之傷害、刑法第354條之毀損罪。
核均屬刑事訴訟法第376條第1、2款所列，不得上訴於第三審法院之案件。
依上開說明，既經第二審判決，已不得上訴於第三審法院。檢察官及甘承恩猶提起此部分上訴，顯為法所不許，自均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國106年10月5日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官李釱任法官王國棟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年10月6日