裁判字號：臺灣高等法院110年侵上訴字第80號刑事判決
裁判日期：民國110年12月29日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第80號上訴人即被告0000-000000B（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 何威儀 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院108年度侵訴字第18號，中華民國109年12月23日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第26912號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、0000甲000000B（真實姓名年籍詳卷）係成年人，為代號0000甲000000（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）之父親，兩人同住在桃園市○○區（地址詳卷）之住處，兩人間具有家庭暴力防治法第3條第2款、第3款規定之家庭成員關係。0000甲000000B明知Ａ女於107年7、8月間為未滿18歲之少年，竟於107年7、8月間某日之上午某時，進入Ａ女於住處之房間，Ａ女該時假裝熟睡，0000甲000000B並未察覺，誤以為Ａ女仍熟睡中，認有機可乘，竟基於成年人故意對少年乘機猥褻之犯意，躺在Ａ女身旁，並以手撫摸Ａ女之胸部及按壓Ａ女之乳頭，以上開方式對Ａ女乘機猥褻得逞一次。
二、案經桃園市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告0000甲000000B及其辯護人，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執（見本院卷第65頁），且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其在Ａ女就讀國中二年級升國中三年級暑期輔導期間之某日，曾至Ａ女房間推其肩膀，叫其起床，惟矢口否認對Ａ女有何乘機猥褻之犯行，辯稱：Ａ女認知及陳述事情之能力較一般人弱，在陳述事實時常要引導才能獲得答案，過去並曾有謊稱遭老師毆打之行為，Ａ女應該是希望能住在外婆家，為達目的，才故意為誇大不實之陳述云云。惟：
（一）經查，被告為Ａ女父親，二人於107年9月12日前同住在桃園市○○區（地址詳卷），由被告負責照顧Ａ女生活起居等事實，除據Ａ女及被告分別陳述在卷外（Ａ女部分，見偵查卷第10頁，原審卷㈠第120頁；被告部分，見偵查卷第6頁、第43頁反面，原審卷㈠第42頁），並有被告及Ａ女之全戶戶籍資料查詢結果、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄及現場照片等在卷可稽（見偵查卷第15頁至第18頁，偵查不公開卷第24頁、第26頁、第28頁至第29頁），Ａ女與被告間確具有家庭暴力防治法第3條第2款、第3款之家庭成員關係，此部分事實首堪認定。
（二）就案發經過，Ａ女於偵訊時在社工陪同下證稱：在我國中二年級升三年級的暑假某一天早上，當天我有穿內衣，被告進來我的房間，我裝睡，但被告不知道，他就躺在床上，他躺在靠門的地方，他躺下後，先摸我的肩膀用搖的叫我起來，我沒有起來，他就越搖越靠近胸部那邊，有碰到我的胸部，還有按我的乳頭，按得比較久，但沒有把手伸進我的衣服裡面，那時我感覺不舒服等語（見偵查卷第11頁正反面、第35頁反面）。其復於原審證稱：在我國中二年級升三年級的暑假某天早上，被告對我做不舒服的事，當天被告進來我房間叫我起床，摸我的胸部且也有摸到我的乳頭，當時我有穿沒有罩杯的內衣，所以被告的手當時雖沒有伸進我的內衣裡面，我還是感覺得出來等語（見原審卷㈠第117頁至第118頁、第121頁至第122頁）。衡Ａ女已詳細敘述被告猥褻行為之方式、約略時間、其有無穿著內衣等主要事實前後一致，並無刻意誇大、明顯偏袒、矛盾或不合常情之處，茍非親身經歷且記憶深刻之事，自無可能清楚詳細描述，亦難憑空捏造編撰，雖Ａ女指述當時其身體是否有翻動及是否有與被告對談等細節稍有不一，然考量Ａ女尚屬年幼並有輕度智能障礙，有桃園市政府107年8月27日府教特字第1070214644號特殊教育學生鑑定證明影本在卷可稽（見偵查不公開卷第53頁），其智識程度、理解力、判斷力及記憶力均遜於一般成年人，且偵查及原審訊問時間相隔近二年，Ａ女所述內容部分細節難免因時間經過記憶模糊而稍有歧異，但其有關被告乘機猥褻之主要爭執之點，前後陳述一致，Ａ女證言應非虛假。
（三）又，Ａ女之姊黃○○於原審證稱：我是Ａ女的姊姊，Ａ女平常在學校遇到問題，比較會跟我說，Ａ女在國中時有跟我說過她升國三的暑假，被告在房間叫Ａ女起床時有摸她的胸部，且有按壓乳頭，我忘記是我問她，還是她主動跟我講的等語（見原審卷㈡第25頁、第35頁至第36頁）；Ａ女的老師王○○於原審證稱：我是Ａ女的個案管理教師，有一天 國文 老師請Ａ女到辦公室溫習功課，Ａ女問老師被告對她按摩胸部是否適當，因為她之前有問過同學，同學說很奇怪，所以她就再詢問老師這件事是否很奇怪，後來我有再去向Ａ女做確認，她還是說被告會去她的房間然後摸她的胸部，所以才開始通報等語（見原審卷㈡第71頁至第72頁、第83頁）。王○○與被告素不相識，黃○○更為被告之另一位女兒，其等與被告前無怨隙，應無構陷被告之動機與必要，所言事發經過復與Ａ女所指內容相符，Ａ女所證可以採信。
（四）本案曝光之原因，係因Ａ女在與其國文老師聊天時，國文老師察覺有異，再經Ａ女導師吳○○及個案管理教師王○○與Ａ女確認後，始依規定通報，嗣桃園市家庭暴力暨性侵害防治中心方啟動聯繫社工機制，先於107年9月12日完成社工訊前訪視，後於107年9月17日由桃園市政府警察局婦幼警察隊報請公訴人指揮偵辦等情，業經王○○陳述如前，並有桃園市政府警察局性侵害案件減少被害人重複陳述作業報請檢察官指揮傳真通知單、性侵害案件減少被害人重複陳述作業、Ａ女所就讀國中學習中心學生輔導紀錄等件在卷可稽（見偵查不公開卷第1頁至第3頁、第28頁至第30頁、第70頁至第71頁），Ａ女非直接控訴被告罪行，而係在與其姊姊及老師聊天時說出自己的疑惑，且於本案偵查、審理時間，Ａ女於偵訊證稱：我對爸爸觸摸我這件事我沒有什麼想法，或希望檢察官怎麼做等語（見偵查卷第37頁），又於原審作證時表示不願意被告在旁，當審判長詢問是否會擔心被告聽到其供述時，Ａ女以沉默回應（見原審卷㈠第114頁），並供稱：我跟爸爸關係很好，「（你跟老師講出爸爸對妳做這件事情之後，你有什麼感覺？）害怕。」，害怕跟爸爸關係不好，還是想跟爸爸有好的父女關係等語（見原審卷㈠第114頁、第131頁）；另Ａ女之輔導老師楊○○亦於原審證稱：本件事發後，Ａ女曾因為導師將其留下學習的時間較晚，有請被告出面與導師溝通，被告還有帶Ａ女去○○工商拜訪老師，Ａ女於108年5月間曾詢問被告是否會因此被關，她覺得有點自責，早知道不要講，她的哥哥姊姊也許上網查詢犯了這樣的事，會有何刑責，感覺她有承受到來自哥哥、姊姊的壓力等語（見原審卷㈡第90頁、第95頁至第96頁）。足認Ａ女持續依賴被告，其非刻意向他人主動陳述遭被告猥褻之過程，並擔心自己所述會影響其與被告間之父女關係，Ａ女當無蓄意構陷被告入罪之理。
（五）被告雖辯稱Ａ女經桃園市特殊教育學生鑑定及就學輔導會鑑定為輕度智能障礙，其自身理解能力及陳述能力較一般人弱，且依輔導老師楊○○所述，Ａ女回答問題時多半需要詢問人引導，所陳不可採信云云。惟查：
１．王○○於原審證稱：Ａ女之智能障礙問題主要表現在認字、學習及數字推理，且對於抽象之概念比如日期等較難以理解，但對於日常生活的能力其實還不錯，例如她會主動跟我說她跟另外一個同學出去玩，下課的時候她會去騎腳踏車，她說話很簡短，可以到5、6個字，會用比較淺白的字眼，但基本上是可以溝通的，日常的對話沒有問題，雖然她都是用很淺白的字詞溝通，但不會意思不清楚，我覺得Ａ女沒有能力去刻意說謊，陷害別人，且據我所知，Ａ女在國中期間，沒有說謊的情形，亦無精神疾病，也無妄想之情形，她跟我說的事情目前都可以得到印證，而她對於說出遭被告猥褻的事情，是表示害怕，怕給被告罵等語（見原審卷㈡第73頁至第79頁、第84頁至第85頁）；楊○○於原審證稱：我是Ａ女就讀學校之輔導老師，Ａ女雖有輕度智能障礙，而其導師認為她的時間觀念及發生頻率無法比較清楚去陳述，但我在與其會談過程中其實感覺不到，Ａ女於表達時，會用很簡單的字彙陳述，後來於輔導過程中，我們也會用比較淺白的文字述說，或輔以牌卡來幫助A女釐清過程及陳述，但Ａ女對於胸部並無不能理解之情形，且也知道乳房不能被碰觸，Ａ女可以理解自我保護，雖警覺性不夠，而我不清楚Ａ女有無說過謊，但我覺得Ａ女不會故意說謊去陷害人，因為我覺得她心思單純，且Ａ女亦可清楚知悉現實生活中發生之事，並無妄想之情形等語（見原審卷㈡第89頁至第91頁）。由王○○、楊○○上揭所證，可知Ａ女雖有輕度智能障礙，但主要係針對認字、學習、數字推理及抽象概念，其日常生活能力應屬正常，又能以簡單、淺白字詞與他人正常溝通，且依其智識程度應無法構陷他人而為虛偽陳述。
２．因一般遭性侵害或猥褻之被害人常受羞恥、厭惡、防禦、自我封閉等情緒影響，導致不願或無法順暢連續陳述之情形亦所在多有，本案係Ａ女向國文老師聊天過程中提及此事，經學校依相關規定通報等節而曝光，有關發生經過，Ａ女於偵訊證稱：楊○○是我學校的輔導老師，他有跟我在輔導室聊天，我就講出來等語（見偵查卷第37頁），並於原審證稱：我把這件事告訴國中的老師，不是他問我，是我自己講出來，因為老師人很好等語（見原審卷㈠第133頁）。以Ａ女為輕度智能障礙者，其係在與國文老師聊天時吐出其遭被告侵害之過程，並非他人刻意引導，自不得稱Ａ女所指述之內容為虛假。
（六）被告雖又辯稱：Ａ女國小時曾謊稱遭老師毆打而報案，嗣在地檢署接受訊問時又表示並無此事，因Ａ女希望能與外婆同住，不排除Ａ女為達目的而有說謊誣陷被告之動機云云。惟Ａ女國小當時確實受有頭部外傷併腦震盪、右側頭皮鈍挫傷之傷害，有 敏盛 綜合醫院診斷證明書在卷可查（見原審卷㈠第93頁），Ａ女與黃○○復於原審表示Ａ女當時以遭老師毆打頭部受傷為由至警局報案，嗣前往地檢署開庭等語（見原審卷㈠第120頁，原審卷㈡第32頁），雖Ａ女另案於地檢署接受偵訊時翻異前詞，表示並未遭老師毆打之事，然其原因所在多端，除可能真無此事外，亦可能係遭受人情壓力希望事件趕快落幕而改變說詞，實不能僅因Ａ女事後為不同之證述，即認Ａ女有為達目的而說謊之情形。至Ａ女雖曾表示想要與姊姊（即黃○○）一起去住外婆家等節（見原審卷㈠第123頁），然其於原審證稱：我忘記國二升國三暑假被告摸我前，我去外婆家之次數，但我會去外婆家，爸爸不喜歡我去外婆家是因為我沒有跟爸爸說，所以爸爸兇完我會要求我下次去外婆家前記得跟他說等語（見原審卷第129頁至第130頁），被告並非禁止Ａ女至外婆家，而係要求Ａ女在前往他處前須告知去向，實不能以Ａ女想去住外婆家而故意為虛偽陳述、構陷被告。況Ａ女說出被告對其為猥褻行為之事，亦可能遭主管機關安置他處，未必可達其想住外婆家之目的，是難認Ａ女係為能去其外婆家住，而捏造事實。
（七）所謂「測謊」，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。是「測謊」在本質上並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑；且受測者倘具特殊之人格特質，有無可能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研究數據可憑；而案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響；尤以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影響測謊結果。是倘未慮及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅以被告說謊與否之測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，則測謊不惟可能陷人於罪，抑且反遭利用為「脫罪」之另一工具。故各國法院實務對測謊證據之容許性，見解極為紛歧。在美國法院刑事判決，多以測謊結果不具可靠性，而未採認其證明力；在德國實務更以法律缺乏測謊容許性與可靠性之明確規範，不論是否徵得被告同意受測，均係嚴重侵犯受測者之人格尊嚴，影響其意思自由，而完全排除測謊之證據能力。而我國就測謊是否為法定證據方法、如何實施、對於實施之爭執如何救濟、測謊結果有無證據能力，固均乏明文；但晚近實務多認為測謊在具備一定嚴格條件下具有證據能力，可作為審判之參考，惟不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷（最高法院102年度台上字第439號判決意旨參照）。
經查，被告之辯護人雖於本院準備程序時表示有建議被告做測謊（見本院卷第66頁），無非欲證明其並未與Ａ女發生性交行為，業如前述，然本院認本件除Ａ女之指述外，並有前開各項證據為佐，被告辯護人請求調查上開證據，既有前揭實務上之疑慮，認無調查之必要，爰駁回其聲請，附此敘明。
（八）綜上所述，本件事證已臻明確，被告之辯解不足採信，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）按「家庭暴力」，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；而「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。查被告與Ａ女間具有家庭暴力防治法第3條第2款、第3款所稱家庭成員關係，被告對Ａ女所為乘機猥褻行為，屬於家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，應依刑法之規定予以論處。至公訴意旨漏未援引家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，然上開事實已經檢察官於起訴書犯罪事實欄記載明確，應予補充。
（二）又按稱「猥褻」者，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之，亦即性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為（最高法院63年台上字第2235號判例、93年度台上字第5559號、94年度台上字第2873號判決可資參照）。查被告前開徒手撫摸Ａ女胸部並予以按壓乳頭之行為，在客觀上已足令人產生衝動及興奮而引起性慾，主觀上亦能滿足其自己之色慾，參照前揭說明，確屬「猥褻」行為無訛。
（三）另按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文定有明文規定，就與兒童及少年共同實施犯罪所為加重係概括性規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；而故意對兒童及少年犯罪所為加重則係對被害人為兒童及少年之特殊要件加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院72年台上字第6785號判例、92年度第1次刑事庭會議決議、103年度台非字第306號判決意旨參照）。準此，成年人故意對兒童及少年犯罪，即應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑而成為獨立之另一罪名。
另按刑法第224條之強制猥褻罪，與第225條第2項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能或不知抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒或不知抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制猥褻罪，如被害人不能或不知抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能或不知抗拒時，犯人乘此時機以行猥褻行為者，則應依乘機猥褻罪論處（最高法院71年度台上字第1562號判例意旨參照）。查被告著手對Ａ女進行猥褻行為時，縱Ａ女當時已清醒而假裝睡覺，然被告主觀上既認其係乘Ａ女在睡眠狀態，而處於相類於精神、身體障礙之不能抗拒情形，對Ａ女為猥褻行為，依「所知輕於所犯，從其所知」之法理，及被告主觀上係認為Ａ女處於睡眠狀態，而對Ａ女為乘機猥褻之行為，又Ａ女案發時為未滿18歲之少年，核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪。
（四）被告對於Ａ女犯上開乘機猥褻行為時，Ａ女屬兒童及少年福利與權益保障法所規定之未滿18歲之少年，就被告上開乘機猥褻等犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
三、維持原判決之理由：原審以被告之罪證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項等規定，並審酌被告未善盡保護教養其女之義務，為滿足一己私慾，竟不顧未成年之Ａ女人格發展之健全及內心感受，而對Ａ女為前開乘機猥褻犯行，罔顧人倫且戕害未成年人之身心健全成長，違反社會善良風俗，應嚴加譴責，兼衡被告否認犯行之態度、前開犯行之犯罪情節、其前科素行，暨其自陳其學歷為高職畢業，現從事房仲業，每月收入約新臺幣20至30萬元等一切情狀，量處有期徒刑十月。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴否認犯罪，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭方舟到庭執行職務。中華民國110年12月29日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官李世華法官邱筱涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉如中華民國110年12月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條第2項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。