裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第285號刑事判決
裁判日期：民國99年08月09日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第285號上訴人即被告丙○○選任辯護人 黃正男 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院98年度易字第
472號中華民國98年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵緝字第135號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○詐欺取財部分暨定執行刑均撤銷。
丙○○被訴詐欺取財部分，無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國（下同）96年10月底某日，得知坐落屏東縣○○鄉○○○段389、389之5、389之6、389之7地號土地上有閒置以鋼鐵材料搭建之雞舍（為甲○○所有）且無人看管，而時值鋼鐵價格甚高，乃邀乙○○（已經原審判決罪刑並定應執行有期徒刑1年4月確定在案）欲共同竊取上開雞舍之鋼鐵材料，二人並謀議以偽稱係地主、雞舍所有人發包利用不知情之第三人，拆除該雞舍併同出售該鋼鐵材料牟取現款之方法手段，以達竊取之目的，二人均明知上開雞舍之所有人甲○○並未授權其等處理拆除出售鋼鐵材料事宜，竟均意圖為自己不法之所有，共同基於竊盜之犯意聯絡及行為分擔，先由丙○○透過知情並具幫助竊盜犯意之 呂茂福 （原名 呂泳瀧 ，由臺灣屏東地方法院檢察署偵辦中）介紹，認識不知情之 陳永源 ，轉而覓得從事拆除工程之不知情之丁○○，向其表示有雞舍欲拆除並出售該拆除後之廢鐵，而共同前往上開土地查看該雞舍後，於96年11月20日，在呂茂福位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號住處，由乙○○佯裝是地主及雞舍之所有人，而與丁○○簽約，丁○○同意支付新台幣（下同）43萬元，以僱工拆除上開土地上雞舍及收購取得拆除後廢鐵之權利，丁○○簽約後當場支付8萬元現金予乙○○，乙○○將8萬元交予丙○○，而由丙○○分1萬元與乙○○。不知情之丁○○，再以拆除後之廢鐵每公斤10元之價格，委請不知情之 廖進坤 前往上開土地進行拆除雞舍之工程及收購拆除後之廢鐵，廖進坤乃於96年11月23日上午9時30分許，雇請不知情之 張仲文 、 吳坤府 前往上開土地拆除雞舍，並將拆除後之廢鐵約22公噸搬運離去。丁○○於96年11月23日晚間7、8時許，委由陳永源再交付10萬元予丙○○。嗣廖進坤、張仲文於96年11月24日上午9時30分許，在上開土地欲繼續進行拆除工程時，為警當場查獲，而循線查獲上情（丙○○對丁○○雖有施用詐術，使丁○○陷於錯誤而交付18萬元，惟因確有提供上開雞舍與丁○○僱工拆除及取得拆除後之廢鐵，丁○○實際上並無財產上之損害，丙○○係利用不知情之丁○○達成竊盜之目的，本件實際之被害人係雞舍所有人甲○○，故丙○○對丁○○之行為，尚不構成詐欺取財罪罪，理由詳後述）。
二、案經甲○○訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、上訴駁回部分（即竊盜部分）
壹、程序方面（證據能力之審查）
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
二、本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷第19頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○固坦承於上揭時、地，由乙○○佯裝係地主，而與丁○○簽約委託拆除上開雞舍及出售拆除後廢鐵，而取得丁○○先後交付共18萬元等事實，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：簽約後伊與乙○○，均有告知丁○○渠等不是地主，要求丁○○不要去拆除該雞舍，惟丁○○明知上情，仍故意僱工去拆除該雞舍，並載走拆除後之廢鐵，故丁○○去拆除雞舍竊取廢鐵之行為，與伊無關，伊無竊盜之犯行云云。被告選任辯護人並提出乙○○所發給丁○○之存證信函及電話通聯紀錄為證，據以主張被告與丁○○簽約後，當天晚上乙○○即打電話告知丁○○，伊非土地及雞舍所有權人，且乙○○並寫存證信函通知丁○○伊非地主之事，要求其勿拆雞舍，被告見事跡敗露，便向丁○○承認委請乙○○佯裝地主乙事，並同意退還已收訂金給丁○○，要求丁○○不得拆除該雞舍，惟丁○○仍執意僱工前往拆除，顯見被告就丁○○知情後，仍委請廖進坤拆除雞舍竊取廢鐵之行為，並無竊盜犯意之聯絡及行為分擔等語。
二、經查：㈠右揭坐落屏東縣○○鄉○○○段389、389之5、389之6
、389之7地號土地及其上之雞舍，係甲○○所有，被告及共犯乙○○未經所有人 王品月 之授權或同意，為竊取該鋼鐵材料，乃先由被告透過知情之呂茂福介紹，認識不知情之陳永源，轉而覓得不知情之丁○○，向其偽稱有雞舍欲拆除出售廢鐵，於96年11月20日，在呂茂福上開住處，由乙○○佯裝係地主，出面與丁○○簽約，以43萬元委託丁○○僱工拆除該雞舍及取得拆除後廢鐵之權利，丁○○當場支付8萬元訂金予乙○○，乙○○分得1萬元，其餘7萬元分歸被告，旋丁○○再委請不知情之廖進坤拆除雞舍及以每公斤10元價格由廖進坤收購拆除後之廢鐵，廖進坤復雇請不知情之張仲文、吳坤府，於96年11月23日進行拆除雞舍工作，將拆除後約22公噸廢鐵載離現場，嗣丁○○於96年11月23日晚間7、
8時許，委由陳永源再交付10萬元予丙○○，嗣廖進坤、張仲文於96年11月24日上午9時30分許，在上開土地欲繼續拆除雞舍時，經警當場查獲等事實，為被告及共犯乙○○分別於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱，核與證人即被害人甲○○指訴失竊情節，及證人丁○○、陳永源、呂茂福、廖進坤、張仲文及吳坤府等人證述之內容，悉相符合，並有屏東縣○○鄉○○○段389、389之5、389之6、389之7地號土地及其上農舍建物所有權狀（見96偵字第7573號卷第26至34頁、第39至42頁）、乙○○與丁○○簽訂之合約書影本（見屏東縣警察局里港分局里警偵字第0960013437號卷，下稱警卷，第34頁）、雞舍現場照片共10張（見警卷第28至32頁）等在卷可資佐證，足認被告及共犯乙○○之自白，與事實相符，應堪採信。
㈡次查，被告上訴本院後，否認有竊盜之犯意，辯稱簽約後伊
與乙○○均分別有向丁○○通知，表示乙○○非地主，要求不要去拆除雞舍，其願退還訂金，惟丁○○仍執意拆除雞舍取得廢鐵，丁○○竊盜廢鐵之行為與伊無關云云，然被告上開辯詞，為證人丁○○於本院審理中，具結後堅詞否認，並證稱：簽約後乙○○當天打電話與伊聯絡，係向伊要錢，催促伊再給付簽約之款項， 伊回 稱現在沒有錢，第二天再拿錢給付，乙○○乃要求伊將剩餘未給付的錢，直接交給被告，當時乙○○並未告知伊係人頭偽裝成地主與伊簽約之詐騙事實，伊未收到乙○○寄發之存證信函，且該存證信函內容中，有關「案發前一晚，乙○○有打電話給伊，警告伊拆除雞舍不合法，這是竊盜行為」部分，與事實不符，乙○○打電話給伊，實際上係要伊將錢直接交給被告，96年11月23日拆除雞舍前，另有5通電話通聯紀錄，係當時被告與乙○○在雞舍現場等怪手，打電話聯絡伊要拖怪手之事，伊回稱當時沒有空，故該5通電話係聯絡拖怪手之事，並非告訴 伊渠 等非地主，不要拆除雞舍等語明確（見本院卷第57-59頁）；另被告所舉證人即共犯乙○○，經本院傳喚無著，無從調查進行詰問（見本院卷第60-66頁），以證明被告上開所辯是否實在；而被告所提出之乙○○發給丁○○之存證信函，證人丁○○已否認有收到該存證信函之事實，被告並未提出丁○○有合法收受之回執證明；另電話通聯紀錄，亦經證人丁○○否認乙○○有於電話中告知伊非地主而勿拆除雞舍之事實，又上開通聯紀錄並無通話之實質內容，自無從佐證被告上開辯解，是否與事實相符。綜上所述，被告上開辯解內容，既無證據，以實其說，自難憑採。參諸被告上開辯解之內容，攸關其犯罪行為是否成立及行為責任應否減輕，為對其相當有利之事項，然被告及共犯乙○○於警詢、偵查及原審審理中，竟均隻字片面未曾提及，亦未聲請調查，以減輕其刑罰責任，被告遲至原審判刑後，始於提起上訴時，首度提出上開辯解等情，核與常情殊有違背，而難採信。被告據以主張無竊盜之犯意云云，要非可採。
㈢綜上各節所述，本件事證明確，被告基於竊盜之犯意，由共
犯乙○○佯裝係地主，共同以委請不知情之丁○○拆除並出售該廢鐵之手段，利用不知情之丁○○達到竊取上開雞舍廢鐵之目的，其竊盜犯行，堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告利用不知情之丁○○僱工拆除雞舍，以竊取拆下之廢鐵，為間接正犯；被告與共犯乙○○間，就竊盜之犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯。查刑法第321條第1項第4款結夥3人以上犯竊盜罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，本件被告及共犯乙○○等人，係利用不知情之丁○○僱工拆除雞舍竊取廢鐵，為竊盜罪之間接正犯，其2人並無實際在場共同或分擔實施竊盜之行為，本件自無成立結夥3人以上竊盜罪之餘地，另參諸卷內證據資料，呂茂福亦無參與竊盜之實行行為，自難遽認呂茂福為本件竊盜罪之共同正犯，故本件被告之行為，應屬普通竊盜罪之範疇，公訴人於原審蒞庭時，請求將原起訴法條即刑法第320條第1項普通竊盜罪，變更為刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上加重竊盜罪名云云，依上說明，容有誤會，而不可採，附此敘明。
四、原判決就被告丙○○竊盜犯行部分，適用刑法第刑法第28條、第320條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告之智識程度，犯罪動機、手段、目的、利用雞舍閒置平時無人看管之機會，委託不知情之從事拆除人員加予拆除並出售廢鐵之方法，以達竊盜目的，並因而將原尚有經濟價值之雞舍拆除，以廢鐵價格廉售，致雞舍所有權人蒙受極大之財物損失，衡以被告於本案係基於主謀之地位、分得大部分之贓款，犯後態度，未完全賠償被害人損失等一切情狀，量處有期徒刑壹年貳月，以資儆懲。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，否認犯竊盜罪，指摘原判決此部分判決有罪，顯有未當云云，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分（即詐欺取財部分）
一、公訴意旨另以：被告丙○○與乙○○，於前揭時、地，明知未獲得坐落屏東縣○○鄉○○○段389、389之5、389之
6、389之7地號土地之地主及其上雞舍之所有人甲○○授權或同意，二人竟共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於96年11月20日，在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號，由乙○○佯裝係地主，向丁○○偽稱：伊為上開土地地主，其上所建雞舍要拆除及賣廢鐵等語，使丁○○陷於錯誤而與乙○○簽約，同意支付新台幣（下同）43萬元以取得拆除上開土地上雞舍及收購拆除後廢鐵之權利，並於簽約當場支付8萬元現金予乙○○，乙○○再將上開8萬元交予丙○○，而由丙○○分1萬元與乙○○。嗣於96年11月23日晚間7、8時，丁○○再委由陳永源交付10萬元予丙○○，合計取得18萬元，因認被告丙○○此部分之行為，涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，除行為人主觀上須有不法所有之意圖，及在客觀上有施用欺罔之手段外，因係侵害財產權之犯罪，尚須以施用詐術之一方取得財物，致被詐欺之一方因而生財產上之損害為必要，若無所損害，行為人除按其情形或應成立其他罪名外，並無論以詐欺取財罪之餘地（最高法院94台上5286號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯前開詐欺取財罪嫌，無非係以被告及共犯乙○○之自白，證人丁○○、甲○○等人之證述，並有合約書與現場照片等，為其主要論據。訊據被告丙○○固坦承有由共犯乙○○佯裝係地主與丁○○簽約，將上開雞舍交予丁○○僱工拆除，並變賣拆後廢鐵予丁○○，丁○○因而先後交付8萬元、10萬元予伊等語。
四、查本件被告丙○○與共犯乙○○，係因鋼鐵價格高，為竊取上開甲○○所有雞舍之鐵材加予變賣，而利用不知情之丁○○僱工拆除雞舍及出售拆後廢鐵之方法，以 達渠 等竊盜之目的，是本件實際之被害人係雞舍所有人甲○○，已詳如上述。次查，被告雖有安排由共犯乙○○出面佯裝成地主，使丁○○誤信為真而簽約，同意以43萬元代價取得拆除雞舍及變賣拆後廢鐵之權利，丁○○並因而先後支付8萬元、10萬元予被告，惟被告於簽約前，既有帶領丁○○共同前往上開土地查看該雞舍及估價，簽約後亦有將該雞舍交予丁○○委請廖進坤進場拆除，丁○○並以每公斤10元之價格出售拆後之廢鐵予廖進坤，廖進坤進而雇請張仲文、吳坤府前往上開土地拆除雞舍，並將拆得之廢鐵約22公噸搬運離去等事實，已分別據證人丁○○、廖進坤、張仲文、吳坤府等人證述明確，並有記載拆除雞舍後之廢鐵等贓物認領保管單附卷可稽（見警卷第33頁），丁○○遭被告詐騙而支付18萬元，惟已取得拆除雞舍後之廢鐵22公噸之變賣所得22萬元（22,000公斤×10元＝220,000元），故其實質上並未因本件被告之詐騙而受有財產上之損害，依上開最高法院判決意旨之說明，本件被告對丁○○施用詐術之行為，與刑法第339條第1項之詐欺取財罪之構成要件有間。
五、綜上所述，本件被告對證人丁○○施詐術，使丁○○支付18萬元部分，因未使丁○○生財產上損害之結果，僅係利用不知情之丁○○達到竊盜之目的，為避免對同一財產犯罪有雙重評價，僅成立一個竊盜罪，自不另成立詐欺取財罪，被告被訴涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌部分，自應為無罪判決之諭知。
六、原審未詳為推求，就被告被訴詐欺取財部分，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告上訴意旨，指摘原判決論處其詐欺取財罪及竊盜罪為數罪，而未依刑法第55條規定，論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯為不當云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決諭知詐欺取財部分暨定執行刑撤銷改判，並為被告無罪之判決。
丙、同案被告乙○○部分，已經原審判決確定，不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368、369條第1項前段、第364條、第301條第12項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國99年8月9日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年8月9日
書記官邱麗莉附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。