裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上更(一)字第96號刑事判決
裁判日期：民國98年10月28日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上更㈠字第96號上訴人即被告甲○○選任辯護人 何永福 律師上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度訴字第311號中華民國97年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵瀆字第9號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○依法令從事於公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權壹年。減為有期徒刑拾壹月，褫奪公權壹年。緩刑貳年。犯罪所得財物新臺幣壹仟肆佰元，應予追繳發還嘉義縣溪口鄉鄉民代表會，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○自民國（下同）九十二年十二月十二日起至九十六年十一月一日止擔任嘉義縣溪口鄉鄉民代表會（下稱溪口鄉民代表會）秘書，依該會組織自治條例第二十六條第一項規定其執掌為承主席之命，處理溪口鄉民代表會事務，並指揮監督所屬職員，係依法令從事於公務之人員。因嘉義縣溪口鄉第十五屆鄉長 劉邦 詩於九十五年三月一日就職，為購買鄉長就職賀禮，甲○○乃於九十五年二月二十六日，至嘉義市○○路○段○○○號一樓之一澄舍藝廊，以新臺幣（下同）二千五百元之價格，向店員丙○○購買天使桌鐘一只，並先行以自己之金錢墊付。詎其竟基於利用職務上機會詐取財物及使公務員登載不實文書之犯意，並與澄舍藝廊商業負責人乙○○、店員丙○○共同基於明知為不實事項而填製會計憑證之犯意聯絡，明知其係以二千五百元價格購買天使桌鐘一只，乃要求丙○○開立售價三千九百元之收據之會計憑証，經丙○○以電話請示乙○○，徵得乙○○同意後，由乙○○授權非主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務人員之丙○○在蓋有澄舍藝廊店章及負責人乙○○印文之免用統一發票收據上填製日期「９５」年、數量「１」及總價「３９００」、合計新臺幣「參」千「玖」百元等不實交易內容（其餘部分空白）之會計憑證，將該紙收據交予甲○○，甲○○再於該紙收據上填具品名「藝相」及日期「２」月「２８」日之不實字樣，旋於九十五年三月一日（原判決誤載為九十五年三月十三日，應予更正），將上開澄舍藝廊收據一紙連同甲○○於九十五年二月二十八日，確實以四千五百元之價格，向嘉義縣○○鄉○○路四之二號茉莉花苑訂購羅馬柱鮮花一對所取得免用統一發票收據一紙持交不知情之溪口鄉民代表會組員兼出納戊○○，戊○○遂製作簽呈，並將上開內容不實之收據，黏貼於其職務上製作之黏貼憑證用紙上之公文書，據以製作溪口鄉民代表會「補助鄉長就職典禮費用」之不實支出傳票呈報不知情之溪口鄉民代表會主席己○○審核，使己○○陷於錯誤，誤信甲○○購買上揭天使桌鐘確實支出三千九百元，而連同上開購買鮮花四千五百元，合計八千四百元核准撥款，溪口鄉民代表會即於同年三月十三日核付面額八千四百元、票號第三三一九四號之公庫支票一紙予甲○○，甲○○再委由技工 吳綬財 提示兌領後存入其溪口郵局帳戶，共詐得一千四百元，足以生損害於溪口鄉民代表會財務管理及公款支出之正確性。
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查乙○○、丙○○、戊○○及 張嘉鈺 於調查時所為之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○及其辯護人既不同意作為證據，且不符刑事訴訟法所定得例外作為證據之情形，上開証人於調查時所為之供証，均無證據能力。
二、次按刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則即有承認其為證據之必要，即上開從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之文書（例如商業帳簿、航海日誌等），原則上得為證據，反對之一方必須證明該文書顯有不可信之情況，始能排除該文書作為證據。被告及其辯護人雖認澄舍藝廊銷售日報表係私人製作之文書，應無證據能力云云；惟諸卷附澄舍藝廊銷售日報表（見調查卷第十一頁起至第十三頁），該日報表均為原本，且內容均係澄舍藝廊店員關於該店自九十五年二月二十一日起至同年二月二十八日止銷售物品及金額情形之紀錄文書，係於通常業務過程中不間斷的有規律記載，非為訴訟上之特定目的而製作，本件尚無証據足証該日報表之內容係屬虛構，而有顯不可信之情況，揆之上開規定，該日報表自有證據能力，被告及辯護人此部分所辯，自無可採。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之其餘供述證據，經本院於準備程序期日提示被告及其辯護人均表示無意見（見本院卷第三四至第三五頁），迄於本院審理期日言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人亦均未聲明異議，揆之上開規定，可視為同意作為證據，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
乙、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上開事實已坦承犯罪，經核與下列證據相符，其自白與事實相符，應堪採信。
㈠被告甲○○如何以二千五百元之價格購買該天使桌鐘，如何
要求該店員即證人 許綉 如開立售價三千九百元之不實收據之會計憑証，而偽造該收據等事實，業據證人即澄舍藝廊負責人乙○○（見偵查卷第二七頁、原審卷第六○至六七頁）、澄舍藝廊店員丙○○（見偵查卷第二六至二八頁、原審卷第四九至五八、一四○至一四四、一九七至二○○頁）分別於偵查及原審審理中証述明確。又上揭被告如何以購買該天使桌鐘及羅馬柱鮮花一對，供作嘉義縣溪口鄉鄉長 劉邦詩 就職之賀禮，並持上開偽造之不實收據，連同購買上開鮮花之收據，交與不知情之證人戊○○製作、黏貼於其職務上製作之黏貼憑證用紙上之公文書，據以製作溪口鄉民代表會「補助鄉長就職典禮費用」之不實支出傳票呈報不知情之溪口鄉民代表會主席己○○審核，而詐領一千四百元等事實，復據證人嘉義縣溪口鄉民代表會組員兼出納戊○○（見偵查卷第二○、二一頁、原審卷第一四四至一五一頁）、技工吳綬財（見原審卷第一五一至一五三頁）、茉莉花苑負責人丁○○（見原審卷第一三七至一四○頁）分別於偵查、原審審理中證述明確，並有戊○○所製作黏貼上開澄舍藝廊、茉莉花苑免用統一發票收據之黏貼憑證用紙（見調查卷第三、四頁）及支出傳票（見調查卷第五頁）、澄舍藝廊銷售日報表（見調查卷第一一至一三頁）、溪口鄉民代表會九十七年七月一日函（見原審卷第二○六頁）、溪口鄉民代表會九十七年七月十四日嘉溪鄉代人字第○九七○○○○五○三號函（見原審卷第二二七頁）、財政部臺灣省南區國稅局嘉義市分局九十七年七月十五日南區國稅嘉市三字第○九七○○三五六○四號函（見原審卷第二一七頁）在卷可稽。
㈡被告確於九十五年二月二十六日以二千五百元之價格購買天使桌鐘：
⒈證人丙○○於偵查及原審均證稱：確實於九十五年二月二
十六日出售天使桌鐘一只予一名女性顧客，九十五年二月二十六日至二月二十八日間，僅於九十五年二月二十六日出售天使桌鐘一只，該天使桌鐘原訂價三千九百八十元，因該名顧客殺價，嗣請示老闆乙○○後，經老闆同意始以二千五百元成交並開立售價三千九百元之收據，因該名顧客要求開立高於實際出售金額之收據，且要求收據不要記載品名及日期，在其任職期間僅有一位顧客要求如此填載，故對該顧客購買天使桌鐘乙事印象深刻等語（見偵查卷第二六至二八頁、原審卷第五○至五三、五五至五八、一
四二、一四三、一九七頁），核與證人乙○○於偵查、原審審理中證稱：丙○○確有於九十五年二月二十六日以電話向其請示，經其同意後以二千五百元出售天使桌鐘一只，並同意丙○○開立三千九百元之收據予該名顧客等語相符（見偵查卷第二七頁、原審卷第六一至六四、六八頁），並有丙○○記載於九十五年二月二十六日以二千五百元價格出售天使桌鐘一只之澄舍藝廊銷售日報表在卷可參（見調查卷第一三頁）。而被告於法務部調查局嘉義縣調查站調查時亦供稱「九十四年十二月間我生產完後，．．．
直至九十五年二月底才開始上班，．．．，但至我九十五年二月底開始上班前得知同仁仍沒有購買賀禮，因此我乃自行向民雄鄉一家花店訂購一對鮮花，金額新台幣四千五百元，另我在嘉義市家樂福商場內一家藝品購買價值三千九百元的塑像藝術品以作為賀禮．．．」等語（見調查卷第十六頁反面），足認證人丙○○、乙○○上開證述「九十五年二月二十六日出售該天使桌鐘一只」等語，並非無據。
⒉證人丙○○證稱：銷售日報表係每日按銷售時間依序填載
銷售商品品名及金額，每日結帳時亦需核對銷售日報表記載之銷售金額與收到款項及刷卡金額是否相符等語（見原審卷第五五、五八、一四二頁），證人乙○○亦證稱：銷售日報表上銷售日期皆店員據實填載，需每日結算等語（見原審卷第六三、六五、六七頁），經核與一般商業習慣相符；且觀諸卷附澄舍藝廊九十五年二月二十一日至同年二月二十八日之銷售日報表（見調查卷第一一至一三頁，均原本）所載，確係由店員逐日記載銷售品名及金額；再稽之該銷售日報表所載，自九十五年二月二十一日起至同年月二十八日止，亦僅於同年月二十六日有出售該天使桌鐘，金額二千五百元之記錄，九十五年二月二十八日並無此部分之交易紀錄，且被告於調查站調查時既供認其係於九十五年二月底【開始上班】前，前去購買上開禮品，顯見該天使桌鐘並非被告於開始上班後之九十五年二月二十八日購得，而應係在同年月二十八日之前即已購入，益證證人丙○○、乙○○證稱：係於九十五年二月二十六日出售天使桌鐘等語，並非虛妄。
⒊再查，證人即溪口鄉鄉民代表會主席己○○於本院前審審
理中證稱：「鄉長九十五年三月一日就職時，我有叫被告送東西，是被告產假結束以後回去上班，有問是否有送鄉長禮品花圈花籃，我說我也忘記了，我就叫甲○○去買來送鄉長」等情（見本院上訴卷第八０頁）；而參酌證人即被告產假時之代理人戊○○於本院審理中証述「代理被告期間，有領加給，因為被告說她已經來上班了，所以有退二天的主管加給」等語（見本院上訴卷第八六頁至第八七頁），及九十五年二月最後一天是二十八日等情觀之，顯見被告並非於九十五年二月二十八日始開始上班，而應係同年月二十七日開始上班；而該天使桌鐘又係被告於開始上班前購入，已如上述，再佐以被告產假期間，係於九十四年十二月十九日起至九十五年二月二十六日止，有溪口鄉鄉民代表會九十七年七月一日函（傳真資料）（見原審卷第206頁）；嗣經本院前審再次函詢結果，該鄉民代表會亦函覆稱「推論被告產假期間為九十四年十二月十九日起至九十五年二月二十六日止」，又有該代表會97年11月26日嘉溪鄉代議字第0970000855號函在卷足憑（見本院上訴卷第四六頁）；暨審酌證人丙○○、乙○○上開證詞，及上開日報表所載，足認被告產假期間應係至九十五年二月二十六日止，而於同年月二十七日開始上班，而購買該天使桌鐘之時間既係在被告同年月二十七日開始上班前，則應係於九十五年二月二十六日購買該天使桌鐘，均可認定。而證人己○○上開證述「伊係於被告產假結束以後上班時，叫被告購買禮品」等情，核與事實不符，而無可採。另被告於九十五年二月二十六日購買天使桌鐘，與是否係在其產假期間，是否可請領加班等節，並無必然之關聯性；亦與被告是否有請領加班費，或可請領之加班費金額是否超過其被訴詐取之款項一千四百元，亦無關聯性，自難以九十五年二月二十六日被告仍在產假期間，或其未請領加班費，或可請領之加班費高於一千四百元，即據為被告有利之認定。
⒋又查，證人丙○○於原審另證稱：其原先在澄舍藝廊免用
統一發票收據上填載品名「天使桌鐘」、總價「２５００」、合計新臺幣「貳」千，「伍」的部分還沒寫完，係購買之顧客要求更改的，所以就將原開立收據撕掉丟掉，又另外開立一張載明日期「９５」年、數量「１」、總價「３９００」、合計新臺幣「參」千「玖」百元，其餘部分空白之免用統一發票收據等語（見原審卷第一四一至一四
三、一九七、一九八頁）；再該紙收據經送法務部調查局鑑定結果發現「藝相」字跡處有天使桌鐘之字跡刻痕，研判在此收據上頁紙張書寫時所遺留等情，有該局九十七年二月十二日調科貳字第○九七○○○三九七○○號函及鑑定分析表在卷可稽（見原審卷第一六九、一七三頁）；經原審再將該紙收據送請法務部調查局鑑定結果認：總價「３９００」字跡欄位處發現有「２５００」等數字之壓痕，合計新臺幣「參千玖百元」字跡欄位處發現有形似「貳」字及部首為「人」部殘缺字之壓痕等情，又有該局九十七年六月十九日調科貳字第○九七○○二三六二三○號鑑定書及鑑定分析表在卷可稽（見原審卷第一八五、一八六頁），足見證人丙○○在交予被告收據之前一紙收據上確曾有其所述上開情節之記載。而證人丙○○、乙○○與被告既無恩怨仇隙，衡情自無甘冒偽證罪責之風險，而故意設詞誣陷被告或提出不實證據之理，故其二人之證言，均堪予採信。雖證人丙○○經原審多次詢問是否為被告向其購買天使桌鐘，其均表示無法確定等語，然事隔已久證人難以辨認是否為被告本人向其購買，亦無違常情，惟其已明確證述：九十五年二月二十六日至二十八日僅出售一只天使桌鐘，並開立金額三千九百元之收據交付該名顧客等情；再稽之該銷售日報表所載，自九十五年二月二十一日起至同年月二十八日止，亦僅於同年月二十六日有出售該天使桌鐘，金額二千五百元之記錄，九十五年二月二十八日並無此部分之交易紀錄，亦如上述；而被告亦供認於九十五年二月底至澄舍藝廊購買天使桌鐘一只，且將證人所開立之收據持交戊○○核銷等情；另經原審提示被告送至鄉長劉邦詩處之天使桌鐘照片，證人丙○○又明確證稱「上述女性顧客所購買即該只天使桌鐘」等語（見原審卷第
五四、五五頁），足見證人丙○○所指購買該天使桌鐘，並交付收據之顧客應即為被告本人。又被告與證人丙○○、乙○○僅有交易該天使桌鐘之事，並無任何怨隙，且自九十五年二月二十一日起至同年月二十八日止，該日報表亦僅於同年月二十六日有出售該天使桌鐘，金額二千五百元之記錄，九十五年二月二十八日並無此部分之交易紀錄，均如上述，從而若果真澄舍藝廊於九十五年二月二十六日出售價格二千五百元之天使桌鐘後，又於同年月二十八日再出售同型，但價格為三千九百元之天使桌鐘與被告，證人丙○○、乙○○當無遺漏，而未於該日報表上記載，並將之混淆，或故意隱瞞另於同年月二十八日出售同型天使桌鐘與被告之動機及必要。從而原審將該紙收據送請法務部調查局鑑定結果認：總價「３９００」字跡欄位處發現有「２５００」等數字之壓痕，此情況應係證人丙○○上開所證稱之情節，斷無係因九十五年二月二十六日出售價值二千五百元之天使桌鐘與他人，開立收據後，被告又於九十五年二月二十八日購買三千九百元之天使桌鐘，並經證人丙○○開立該收據時，因前張二千五百元收據書寫之關係，而致有上開之壓痕，亦可認定。
㈢被告領得之面額八千四百元公庫支票確已於兌領後存入被告
帳戶。查被告於調查站及偵查中均未否認收受公庫支票並已兌領之事實，於原審審理中亦坦認：支票係技工吳綬財直接存入其溪口郵局或溪口鄉農會帳戶等情（見原審卷第一四頁）；而證人吳綬財亦證稱：「有持該公庫支票至溪口鄉農會兌領現金八千四百元，該筆款項確定有拿給被告」等語（見原審卷第一五二頁）；再該紙公庫支票已於九十五年三月十七日兌領等情，又有溪口鄉農會九十七年一月三十一日溪信字第○九七○○○○三○一號函在卷可稽（見原審卷第一六八頁）；另被告於溪口郵局帳戶確有於九十五年三月十七日該日以無摺存款方式存入八千四百元之情事，亦有查詢帳戶最近交易資料及無摺存款存款單附卷可參（見原審卷第八一、一七五頁），顯見被告確已領得補助鄉長就職典禮費用（含上開購買天使桌鐘、鮮花之費用合計八千四百元），應無疑義。又被告購買之該天使桌鐘價格為二千五百元，竟以該不實之三千九百元之收據，利用不知情之證人戊○○向溪口鄉民代表會提出申請，致該鄉民代表會陷於錯誤，誤以為該天使桌鐘價格為三千九百元，而核撥該筆款項，則被告顯有詐得一千四百元之款項甚明。
㈣末查，被告以溪口鄉民代表會秘書之身分，利用購買溪口鄉
鄉長就職賀禮之職務上機會，明知為不實事項，要求澄舍藝廊負責人、店員填製免用統一發票收據之會計憑證，並將該收據持交不知情之證人即溪口鄉民代表會組員兼出納戊○○，戊○○遂製作簽呈，並將上開內容不實之收據，黏貼於其職務上製作之黏貼憑證用紙上，據以製作溪口鄉民代表會「補助鄉長就職典禮費用」之不實支出傳票，詐領上揭費用一千四百元，自足生損害於溪口鄉民代表會財務管理及公款支出之正確性，亦可認定。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、有關新舊法比較適用部分：㈠查刑法第十條第二項、第二十八條、第三十一條第一項、第
三十三條第五款、第五十五條、第六十八條、第三十七條第二項等條文均業於九十四年二月二日修正公布，並均自九十五年七月一日起施行。
⒈第十條第二項關於公務員之名詞定義，由原先之「稱公務
員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正為「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。而貪污治罪條例第二條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」亦於九十五年五月三十日配合刑法之修正而修正公布為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，而與刑法採同一之公務員定義。被告既任職於溪口鄉民代表會秘書，無論依修正前或修正後刑法關於公務員之定義，及修正前後貪污治罪條例第二條之規定，均係修正前、後所稱之公務員。修正後現行之刑法第十條第二項、貪污治罪條例第二條等規定並未有利於被告。
⒉第二十八條已由原先之「二人以上共同實施犯罪之行為者
，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第二十八條之規定，已將陰謀共同正犯及預備共同正犯，排除在共同正犯之範疇之外；第三十一條第一項則由原先之「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論」，修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑。」另第三十一條第一項已由原先之「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。
」被告與澄舍藝廊負責人乙○○、店員丙○○，就填載不實會計憑証之收據之身分犯部分，依修正後刑法第三十一條第一項規定，既得「減輕其刑」，修正後之規定對被告有利。另關於刑法第二十八條之規定，被告與乙○○、丙○○間，無論依修正前、後之規定，均成立共同正犯，修正後刑法第二十八條之規定，並未有利於被告。
⒊第三十三條第五款由原先之「罰金：一元以上」，修正為
「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」罰金既由銀元一元以上，提高為新台幣一千元以上，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣一千元，修正後之刑法第三十三條第五款之規定，亦未有利於被告。
⒋第五十五條關於牽連犯之規定，於修正後業經刪除。被告
所犯下列之罪，因有方法、結果之牽連關係，依修正前刑法第五十五條條之規定，應從一重處斷即可，但若依修正後之刑法第五十五條刪除牽連犯之規定，即應併合處罰，修正後刑法第五十五條未有利於被告。
⒌第三十七條第二項已由原先之「宣告六月以上有期徒刑，
依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」之規定，修正為「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」褫奪公權部分，刑法第三十七條第二項之規定，雖將得宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑，由六月以上提高為一年以上，但依貪污治罪條例第十七條規定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，被告既成立該罪（詳後述），並應宣告有期徒刑以上之刑，依上開規定即應予宣告褫奪公權，僅褫奪公權之時間長短，應依刑法第三十七條第二項之規定為之，則就犯貪污治罪條例之罪，是否應褫奪公權，自應依上開特別規定，不再適用刑法第三十七條第二項之規定。又褫奪公權屬從刑，與主刑之宣告應一體適用，不容分割適用（最高法院九十七年度臺上字第三五三九號判決參照）。
⒍第六十八條由原先之「拘役或罰金加減者，僅加減其最高
度」，修正後關於罰金刑部分移至第六十七條而規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」關於罰金刑減輕部分，修正前刑法第六十八條僅就罰金刑之最高度減輕之，但修正後刑法第六十七條，就罰金刑之最高度、最低度同減輕之，則罰金刑有減輕之情事，修正後刑法第六十八條之規定有利於被告。
㈡綜合上開比較新舊法結果，自以修正前刑法第十條第二項、
第二十八條、第三十三條第五款、第五十五條，修正前貪污治罪條例第二條之規定有利於被告，依九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時法即修正前刑法第十條第二項、第二十八條、第三十三條第五款、第五十五條，及貪污治罪條例第二條之規定。又本件既應適用九十五年七月一日施行前刑法上開之規定，基於新舊法不得割裂適用之原則，關於身分犯部分，亦應一體適用修正前刑法第三十一條第一項、及刑法第三十七條第二項、第六十八條關於罰金刑減輕之規定。又本件應適用九十五年七月一日施行前刑法之規定，基於新舊法不得割裂適用之原則，關於本件亦有罰金罰鍰提高標準條例第一條規定之適用，而無新增訂刑法施行法第一之一條規定之適用。
㈢又緩刑之宣告，本質上無異恩赦，雖具消滅刑罰權效果，惟
立法意旨乃在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會，以避免短期自由刑之流弊（未及發揮刑罰執行效果，然受刑人已感染其他惡習，失輕犯者遷善機會），是否宣告緩刑，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，自應就行為人是否適具緩刑情狀，於裁判時本於一般法律原則綜合裁量（最高法院九十一年度台上字第五二九五號判決意旨參照），是其緩刑情狀之取捨，自應以「裁判時」情狀為要；是以緩刑之宣告，較諸本於「行為人刑法」、避免惡化行為人「行為時」法律地位等觀念，就刑罰法律於行為後變更而設之刑法第二條第一項從舊從輕原則意旨，既屬迥異，自無須依刑法第二條第一項為新舊法比較，應適用現行有效之刑法第七十四條規定（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。㈣被告行為後，商業會計法亦於九十五年五月二十四日修正公
布，並已施行，修正前商業會計法第七十一條第一款規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊情事者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金」，修正後規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊情事者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金」，修正後之規定，關於罰金刑部分，既提高為新臺幣六十萬元以下，自以修正前之規定有利於被告，應適用修正前之規定。
四、按貪污治罪條例第五條第一項第二款所定之利用職務上之機會詐取財物罪，係指公務員為圖取不法所得，而假藉其職務上之機會，以欺罔等不誠實之方法，獲取不應或不能取得之財物；其所謂「利用職務上之機會」，指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，不論職務本身固有之事機，抑或由職務所衍生之機會，均包括在內（最高法院九十七年度臺上字第一七五○號判決參照）。查被告於行為時，係擔任溪口鄉民代表會秘書，其職掌依該鄉民代表會組織自治條例第二十六條第一項規定，係承主席之命，處理該會事務並指揮監督所屬職員，有溪口鄉民代表會九十七年十一月二十六日嘉溪鄉代議字第0970000855號函在卷可稽（見本院卷第四六頁）。被告為依法令從事於公務之人員，並無爭議。再查，依上開代表會組織自治條例規定：本會置主席一人，綜理會務。本會人事管理、會計業務，由本會派員兼辦（第六條前段、第十二條及第二十七條）。則該代表會關於會計業務，雖派員兼辦，但亦由主席綜理。本案關於被告購買之天使桌鐘，乃該會致賀鄉長就職之禮物，故自會計科目「議事業務法令研究」項下「業務費」報支，有嘉義縣溪口鄉民代表會支出傳票一紙可稽（調查卷第五頁）。足見「購買鄉長就職賀禮」仍屬該會日常業務範疇，自屬法定業務。而證人戊○○於本院前審審理中已證稱：「購買禮品，被告有說有問過主席」等情（見本院卷第八六頁）。被告既承主席之命，購買鄉長就職賀禮，依上開代表會組織自治條例之規定，自屬其職務上行為。被告選任辯護人辯稱非被告法定職務云云，尚非可採。被告以溪口鄉民代表會秘書之身分，利用購買溪口鄉鄉長就職賀禮之職務上機會，明知為不實事項，要求澄舍藝廊負責人、店員填製免用統一發票收據之會計憑證，並使不知情之公務員戊○○登載於職務上所掌之公文書，溢領上揭費用一千四百元，自具不法所有之意圖而詐取財物，且足生損害於溪口鄉民代表會財務管理及公款支出之正確性。核被告所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員利用職務上之機會詐取財物罪、修正前商業會計法第七十一條第一款以明知為不實事項填製會計憑證罪及刑法第二百十四條使公務員登載不實文書罪。公訴意旨認被告使公務員登載不實後，又據以行使，應依高度之行使論罪，尚有誤會，理由詳如後述。又商業會計法第七十一條第一款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第二百十五條從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用修正前商業會計法第七十一條第一款之規定論處（最高法院八十七年度臺上字第一一號判決、九十七年度臺上字第二九一五號判決參照），是被告所為，即不再論以刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪。被告、澄舍藝廊店員丙○○，雖非澄舍藝廊商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，然其與有上開身分之澄舍藝廊商業負責人乙○○共犯以明知為不實之事項而填製會計憑證部分，依修正前刑法第三十一條第一項之規定，亦應論以共同正犯。被告所犯上揭三罪之間，具有方法、目的之牽連犯關係，應依修正前刑法第五十五條規定，從一重依貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪處斷。又按犯貪污治罪條例第五條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下者，減輕其刑，同條例第十二條第一項定有明文，而被告本案犯罪所得財物為一千四百元，依其情節尚屬輕微，爰依貪污治罪條例第十二條第一項之規定，減輕其刑。此外，被告於產假期間承代表會主席之命購買該鄉鄉長就職賀禮，因一時貪念，浮報金額，詐取不法利益一千四百元，客觀犯行與主觀惡性非重。被告因一時貪念而致犯罪，犯後已坦承犯行，並深表悔悟，而且所得財物甚少，犯罪情狀非無可憫，科以法定低度刑尚嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑，並遞減其刑。再被告以明知為不實事項填製會計憑證部分，雖未經公訴人於起訴書內論及，然此部分與上開論罪科刑之利用職務上之機會詐取財物罪及使公務員登載不實文書罪，有牽連犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。
五、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟被告有上開情堪憫恕之減刑事由，原審未予審酌，尚有未合。上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告係研究所畢業之智識程度，擔任溪口鄉民代表會秘書，為貪圖小利，竟利用職務上機會詐取財物，犯罪所得雖僅一千四百元，犯後坦承之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年十月，並依法宣告褫奪公權一年。另被告本案犯罪時間在中華民國九十六年四月二十四日以前，雖係犯貪污治罪條例第五條之罪，本不得減刑，但既經依同條例第十二條第一項規定減輕其刑，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款但書規定，仍合於減刑要件，乃減其宣告刑二分之一，而為有期徒刑十一月，惟禠奪公權部分，因依同條例第十四條規定其期間不得少於一年，故仍照原宣告刑（即禠奪公權一年），併此敘明。查被告素行良好，前未曾犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，併予以宣告緩刑二年，以啟自新。至被告所詐取之財物一千四百元，應依貪污治罪條例第十條第一項之規定予以予追繳發還溪口鄉民代表會，如全部或一部無法追繳時，應依同條第二項之規定，以其財產抵償之。
丙、不另為無罪判決之諭知部分：公訴意旨另以：被告基於行使使公務員登載不實文書之犯意，於九十五年三月十三日，將上開澄舍藝廊及茉莉花院收據持交予溪口鄉民代表會組員兼出納戊○○，致戊○○陷於錯誤，據以製作溪口鄉代表會名為「補助鄉長就職典禮費用」之不實支出傳票完成核銷，而以面額八千四百元之公庫支票持交甲○○，甲○○因此支領八千四百元，計溢領一千四百元，足以生損害於溪口鄉民代表會，因認被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實文書罪嫌等語。惟按刑法上所謂行使登載不實文書罪，須行為人就該文書之內容有所主張為其成立要件，單純機關內部之逐級核簽批示判行，並非就該文書之內容對外有所主張，而僅機關職務上之層轉，尚未達行使之程度（最高法院七十四年度臺上字第四八七九號判決參照），查被告將上開澄舍藝廊收據交予溪口鄉民代表會組員兼出納戊○○後，由戊○○將之黏貼於其職務上製作之黏貼憑證用紙上，據以製作溪口鄉民代表會「補助鄉長就職典禮費用」之不實支出傳票呈報溪口鄉民代表會主席己○○審核，僅機關職務上之層轉，尚未達行使之程度，是被告就此部分自無行使使公務員登載不實文書可言。此外，復查無其他證據證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，惟公訴意旨認此部分與上開論罪科刑之使公務員登載不實文書罪部分，有高、低度之吸收關係，復與上開論罪科刑之利用職務上之機會詐取財物罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前貪污治罪條例第5條第1項第2款、第10條第1項、第2項、第12條第1項、第17條，修正前商業會計法第71條第1款，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第74條第1項第1款，修正前刑法第28條、第214條、第31條第1項、第55條、第37條第2項，罰金罰鍰提高標準條例（已廢止）第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款但書、第7條、第14條判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國98年10月28日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官賴純慧法官林英志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏安里中華民國98年10月28日附錄：本判決論罪科刑法條貪污治罪條例第五條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
商業會計法第七十一條（九十五年五月二十四日修正前）商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。
中華民國刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。