裁判字號：臺灣雲林地方法院107年訴字第1111號刑事判決
裁判日期：民國108年01月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決107年度訴字第867號
107年度訴字第1111號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告林嘉玲選任辯護人林輝明律師（法扶律師）
（為107年度訴字第867號案件辯護）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵緝字第268號、107年度毒偵字第2227號），經本院合併審理並判決如下：
主文林嘉玲犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾伍年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、林嘉玲明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意：
㈠、於民國106年3月12日14時19分許，林嘉玲和 林幸燈 先以手機聯絡（通話內容如附表⒈所示），議定後相約在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號「賜安宮」旁，林嘉玲以新臺幣(下同)1,000元之價格，販賣毒品海洛因1包供林幸燈施用，而價金部分則同意讓林幸燈賒欠。
㈡、於106年月12日13時57分許，林嘉玲和 林冠呈 先以手機聯絡（通話內容如附表⒉所示）在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號「賜安宮」旁，以1,500元之價格，販賣毒品甲基安非他命1包供林冠呈施用。
㈢、於106年3月30日21時2分許，林嘉玲和林幸燈先以手機聯絡（通話內容如附表⒊所示），議定後相約在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號「賜安宮」旁，以1,000元之價格，販賣毒品海洛因1包供林幸燈施用，而價金部分則同意讓林幸燈賒欠。
二、林嘉玲分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年9月29日10時許，在雲林縣○○鎮○○里○○街○○巷○○號之住處內，以將海洛因摻於香煙後點燃，吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次，隨後在同上處所，以將甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤使之產生煙霧後，吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因另涉毒品案件通緝，於107年9月29日21時30分許，在雲林縣○○鎮○○街○○巷為警逮捕，在警局接受詢問，經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告對上開犯行坦承不諱，就販賣毒品部分，業經證人林幸燈、林冠呈證述明確，並有本院106年度聲監字第178號通訊監察書暨電話附表影本1紙、本院106年度聲監續字第35
4號通訊監察書暨電話附表影本1紙、林嘉玲持用門號0000000000號行動電話與林幸燈持用門號0000000000號行動電話於106年3月12日14時19分、30日21時2分之通訊監察譯文1份、林嘉玲持用門號0000000000號行動電話與林冠呈持用門號0000000000號行動電話於106年3月12日13時57分、59分之通訊監察譯文1份（上開譯文經整理為附表所示）、門號0000000000號行動電話之申登人資料1紙、門號0000000000號行動電話之申登人資料1紙、門號0000000000號行動電話之申登人資料1紙、雲林縣○○鄉○○村○○路○○號「賜安宮」地圖資料1份在卷可參；施用毒品部分，有詮昕科技股份有限公司報告日期107/10/15報告編號7A010143號濫用藥物尿液檢驗報告1紙、雲林縣警察局虎尾分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表1紙、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及矯正簡表各1份在卷可憑。據此，被告自白與客觀事實相符，應可採信，被告上開犯行均足以認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告就犯罪事實㈠、㈢部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之行為分別為各次販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪；就犯罪事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之行為分別為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪；就犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告先後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為，分別為施用之高度行為吸收，均不另論罪。
二、被告所犯上開5罪，均犯意各別，行為互異，應分論併罰。
三、被告雖有供出其毒品上手，然迄今並未查獲，此有彰化縣警察局員林分局函文暨職務報告1紙、臺灣雲林地方檢察署函文1紙在卷可查，是以難有毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
四、被告就其販賣毒品部分，雖於本院審理中勇於面對錯誤，但在偵查程序中僅承認是無償轉讓毒品予林幸燈、林冠呈，即便採取實務上最寬鬆的判斷標準，仍難認為其於偵查中有自白，則無從依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
五、本院考量刑度及定刑的理由：
㈠、刑罰應以行為人責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列事項，作為科刑輕重之標準，而刑法第57條所列10款科刑應特別注意之事由，於科刑輕重所佔比例多寡，固難以量化，然若其中某項（或某幾項）事由所依據之事證特別強烈，顯可視為個案犯罪的明顯特徵，又為犯罪與行為人責任間的重要連結，則該項事由與責任具有重大關係，科刑的評價結果應受該事由影響最鉅，此時應於量刑理由特予權衡、強調，形成量刑輕重中可得明顯識別及受檢驗之理由，而非機械般臚列10款事由中之幾項事證，即謂已可辨識被告責任與刑度之高低（臺灣高等法院臺南分院105年度上易字第650號判決意旨參照）。再者，刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決意旨參照）。
㈡、經查：被告並非懵懂年紀，當知道販賣毒品乃屬險途，眼前因販賣毒品而將面臨刑罰責難，尤其被告也有另案販賣毒品犯行正在執行中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其之所以會走到今天處境，無非是因施用毒品開銷甚大，為求賺取施用毒品才會誤入歧途，而此也是染上毒癮之人的悲歌，而毒品對身心殘害甚深，舉凡販賣、轉讓毒品之行為均會助長毒品流通，惟本案被告販賣毒品對象大多為友人，次數僅有3次，可認毒品流通範圍有限，況且本案中購毒者林冠呈、林幸燈本身即有施用毒品習慣，已如前述，並非因被告提供毒品才使渠等沾染上毒品惡習，且本案販賣毒品之期間不長，無論在犯罪情節或危害社會程度上，相較於大量或長期販毒者，或是將毒品從國外進口之毒梟確有差異，難逕認被告之犯罪情節重大，而被告之教育程度為國中肄業，對照現今普遍之大專學歷，其教育智識仍屬有限，諒必因智識不足，才會對於販毒將伴隨刑罰重典過於輕忽，又被告必須體認毒品所引起社會問題面向廣泛，多少毒品施用之人囿於毒品所費不貲，當金錢開銷超過個人經濟負擔時，施用毒品者將淪為用竊盜、搶奪等手段獲取金錢之宵小之輩，對社會治安將造成重大危害（大法官釋字第544號理由書意旨參照），這也是為何要對更為源頭的販賣毒品嚴厲處罰之原因，佐以被告能坦然面對刑責，顯見其具有勇於面對之勇氣，而每個人都有不同的人生課題，這過程中不會有人始終一帆風順，也不會有人始終處於低谷，高低起伏之間，唯一能鍛鍊的就是心境上的坦然，有智慧的不是什麼事都看清，而是什麼事都能看淡，峰迴路轉後必能見一番天地，目前被告雖有一段期間失去自由，但長夜終會將盡，期待的是從心中能徹底遠離毒品，斷除對毒品的依賴，為自己及身邊的家人好好的活上一遍，才不枉費這段日子受到的試煉等一切情狀，先就被告販賣第一級毒品海洛因犯行依刑法第59條規定減輕其刑，再就被告之犯行，各量處如附表所示之刑度，當能促使被告能感受刑罰教化意義並重啟自新。至販賣第二級毒品甲基安非他命之部分，法定最低刑是7年，且考量立法者以重刑嚴懲販毒之人，認此部分無情輕法重、顯可憫恕而須酌減之情形。
㈢、數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度臺上字第21號判決意旨參照）。按數罪併罰制度是刑法的立法者所創出的新制度，基本上是以各罪其中最高刑期者，作為總執行刑期的下限；以每個案件的個別刑期加總為基數，作為不得超過總執行刑期的上限。在此範圍內，再授權法官可以自行決定加以酌減（打折扣），定為應執行刑。法官的裁量空間即甚大。而法官作最終決定應執行刑時，當然要斟酌個案的刑期，以及次數的多寡，包括其中罪責較重、或較輕的案件有多少，來決定評判行為人的惡性大小（刑法第57條），以及予以優惠刑期的多寡。法官在為此判斷時，數罪併罰中的各個案刑期長短，自然成為其評判的標準。故難謂法官在此時，不再對受刑人的刑責為重新價值評判，當然法官必須跳脫在個案刑期宣判時之只對個案的「惡性」（可非難性）的考量，而整體的判斷有多少的「惡性累積」（陳新民大法官釋字第662號解釋之不同意見書參照）。本院考量被告之年紀尚屬人生青壯時期，其當係受毒癮驅使下才越陷越深，然以其各罪之宣告刑度均非短暫，終究有離開矯治機構的一天，何況被告即將臨盆，可想而知在孩子成長的過程中，母親的角色很難不缺席，為使其將來有較能復歸社會之可能，復參諸上開揭櫫刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則，及對被告本案犯行之惡性累積評價，以及現行實務上對類似犯罪情節在執行刑多依被告所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，爰對被告定如主文所示之應執行刑。
肆、關於沒收：
一、沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，
104年12月17日修正之刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，合先敘明。
二、此次修法於修正總說明及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，堪認沒收已非從刑。又105年6月22日修正公布之刑事訴訟法第309條第
1款規定：有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載下列事項：一諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收。」，亦將主文欄之沒收與從刑特予區別記載，可知新法之沒收制度具有獨立效果，而非從刑。最高法院78年臺非字第72號判例意旨雖認：「沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。」；最高法院53年臺上字第1382號判例意旨認：「數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。
所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當。」，惟沒收新法既已施行，傳統見解認沒收為從刑，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之主文論列方式，已與現行立法意旨不符，自應隨同新法施行而修正。從而，沒收已具有獨立性質之法律效果，而非從刑，於宣告沒收時，不應再從屬於各罪主刑項下宣告沒收，而應與主刑區隔而獨立論列（臺灣高等法院105年度上訴字第2097號判決、臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第1573號判決、10
5年度上訴字第1232號判決意旨參照）。
三、本案之沒收：
㈠、犯罪所得部分：按刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，同條第4項規定：「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，而販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。經查:被告就本案販賣所得僅1,500元（林幸燈購毒金額均賒欠），依刑法第38條之1第3項之規定，就上開犯罪所得，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、供販毒所使用之物：本案被告用以聯繫購毒者之持用門號0000000000號不詳廠牌廠牌行動電話並未扣案，然而，SIM卡及搭配之手機可供一般人日常生活聯絡使用，並非專供被告販毒所用，且案發至今已將近1年以上，以手機產品更迭迅速、取得容易，且手機為日常生活所必備之聯絡工具，該物品殘餘價值不多，亦無可能僅因被告持之作為販毒使用，即得禁止被告日後再度使用手機之理，是以沒收手機及SIM卡等物，亦即考慮「有無助於犯罪預防再犯」、「欲沒收的客體替代性及經濟價值的高低」及「執行沒收的程序成本與目地有無顯失均衡」，應認此等沒收顯然欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
伍、應適用之法律：刑事訴訟法第299條第1項前段。
案經檢察官柯木聯偵查起訴，並經檢察官朱啟仁、李侃穎到庭實施公訴。
中華民國108年1月31日
刑事第七庭審判長法官王子榮
法官陳育良法官廖奕淳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王妤甄中華民國108年2月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一、【林嘉玲刑之宣告】┌──┬──────────┬────────────┐│編號│犯罪事實│刑之宣告│││││├──┼──────────┼────────────┤│1│犯罪事實㈠│犯販賣第一級毒品罪，處有││││期徒刑拾伍年。│├──┼──────────┼────────────┤│2│犯罪事實㈡│犯販賣第二級毒品罪，處有││││期徒刑柒年貳月。│├──┼──────────┼────────────┤│3│犯罪事實㈢│犯販賣第一級毒品罪，處有││││期徒刑拾伍月。│├──┼──────────┼────────────┤│4│犯罪事實│犯施用第一級毒品罪，處有││││期徒刑玖月。│├──┼──────────┼────────────┤│5│犯罪事實│犯施用第二級毒品罪，處有││││期徒刑柒月。│└──┴──────────┴────────────┘附表二、【本案通訊監察譯文】┌──┬───────┬─────────────────┬───────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備考│├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│1│①106年3月12│A：0000000000（林嘉玲）│㈠佐證犯罪事實│││日14時19分│↑│㈠││││B：0000000000（林幸燈）│㈡通訊監察譯文│││├─────────────────┤出處：他字卷││││A：喂，要回了喔。│第45頁反面││││B：你現在是怎樣，你都關機。│㈢基地台位置：││││A：我關機，我打給你好幾次，我剛剛│雲林縣東勢鄉││││在 萊爾富 還看到你。│東西段││││B：我又沒看到你。│││││A：我還給你叭，馬上打給你，也沒接│││││。│││││B：不是不給回，打給你都關機，你問│││││春生就好了，看我打幾次。│││││A：我之前有留電話給他。│││││B：他沒有給我，問他也不知道幾號。│││││A：在來這支我不會關機了。│││││B：我就打給你，要跟你說，要到月底│││││才有辦法還你，你都關機。│││││A：在來我不會關機了。│││││B：你在哪。│││││A：剛到東勢厝而已，你要來找我喔。│││││B：晚一點，我還要工作。│││││A：好。││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│2│①106年3月12│A：0000000000（林嘉玲）│㈠佐證犯罪事實│││日13時57分│↑│㈡││││B：0000000000（林冠呈）│㈡通訊監察譯文│││├─────────────────┤出處：他字卷││││A：喂。│第27頁││││B：喂，我 元長 那個。│㈢基地台位置：││││A：元長誰。│雲林縣崙背鄉││││B： 阿加 他朋友。│永安段││││A：你說你是誰的朋友。│││││B：我正平。│││││A：你是說之前誰帶你來那個。│││││B：沒啦，我是都用line打給你那個。│││││A：喔，怎樣。│││││B：我要找你，打line你怎麼都沒接。│││││A：你不是說不要在聯絡。│││││B：我朋友要調的。│││││A：你在哪。│││││B：要到東勢厝了。│││││A：我現在馬上到。│││││B：一樣在廟那裡嗎。│││││A：好，在那裡等。│││├───────┼─────────────────┤│││②106年3月12│A：0000000000（林嘉玲）││││日13時59分│↑│││││B：0000000000（林冠呈）││││├─────────────────┤││││A：喂。│││││B：1500。│││││A：你說什麼。│││││B：我這裡1500啦。│││││A：什麼，你說什麼，電話不要跟我講│││││那個。│││││B：喔。│││││A：你要在說什麼。││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│3│①106年3月30│A：0000000000（林嘉玲）│㈠佐證犯罪事實│││日21時2分│↑│㈢││││B：0000000000（林幸燈）│㈡通訊監察譯文│││├─────────────────┤出處：他字卷││││A：喂，怎樣。│第45頁反面││││B：好久不見。│㈢基地台位置：││││A：你不是說月底要拿給我。│雲林縣東勢鄉││││B：還沒收成，你在哪裡。│富農農北路││││A：一樣這邊啊│││││B：不要讓我等太久喔。│││││A：你多久，你在哪裡。│││││B：我在麥寮。│││││A：你多久會到。│││││B：我從麥寮過去很近。│││││A：好，快一點。│││││B：一樣在廟那邊。│││││A：對。│││││B：好。││└──┴───────┴─────────────────┴───────┘