裁判字號：臺灣臺北地方法院107年易字第52號刑事判決
裁判日期：民國107年06月15日
裁判案由：詐欺
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度易字第52號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告楊惠茹選任辯護人馬在勤律師
袁啟恩律師 陳佳雯 律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第7785號），本院判決如下：
主文楊惠茹共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰玖拾肆萬玖仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、楊惠茹與 張莒如 （另經檢察官通緝中）係同居男女朋友關係，2人並育有1子張○○（係未滿12歲之兒童，年籍資料詳卷），楊惠茹因在 張智洋 任職之牙醫診所看診而認識張智洋，嗣得知張智洋對金融投資案有興趣，即於民國103年10月間介紹張莒如與張智洋認識後，共同基於意圖為自己不法所有之單一犯意，並出於詐欺犯意之聯絡，接續為下列行為：
（一）楊惠茹與張莒如於103年10月間某日、時許，在臺北市區不詳咖啡館內，一同向張智洋謊稱：張莒如係新加坡淡馬錫控股公司及新加坡星展銀行董事，所接觸到之投資案都是新臺幣（下同）數百億元之投資案，楊惠茹之資產也在張莒如操作下，從2,000萬元變成數億元云云；其後再由張莒如對張智洋訛稱：手邊有民間借貸之投資案，如投資100萬元，每月可獲利1萬5,000元云云，致使張智洋陷於錯誤，依指示於103年12月25日，在玉山商業銀行東門分行，匯款98萬5,000元（預扣1個月之利息）至楊惠茹指定其子張○○之中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）帳號000000000000號帳戶內。
（二）復由張莒如於104年1、2月間某日、時許，在臺北市區不詳咖啡館內，出面向張智洋誆稱：前揭民間借貸之投資案，業以張智洋名義增加100萬元之額度云云，張智洋不疑有他，遂於104年2月16日、3月12日、4月21日，在臺北市○○區○○路○段○號9樓之3住處，透過行動電話連接網際網路匯款之方式，分4筆匯款共計100萬元至前揭張○○之中國信託銀行帳戶內。嗣經張智洋發覺有異，且張莒如避不見面，楊惠茹亦稱毫不知情，張智洋始知受騙。
二、案經張智洋訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案以下所引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人對證據能力均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結，均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。
二、另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序，檢察官、被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告 固坦承 與同案被告張莒如係同居男女朋友關係，兩人並育有一子，兩人並因前往告訴人張智洋之牙科診所看診而認識告訴人張智洋，於103年10月間因得悉告訴人張智洋對金融投資案有興趣，並且提供兒子張○○的帳戶供告訴人張智洋匯款達198萬5,000元之事實，惟矢口否認有何與同案被告張莒如共同詐欺取財之犯行，辯稱：不是我介紹張莒如認識張智洋，是張莒如也去張智洋的牙科診所看診張智洋才認識張莒如，我跟張莒如在一起9年，張莒如跟我說他是做金融相關行業，我自己獲分配的遺產3千萬元也是交給楊惠茹操作打理，連我也被張莒如騙，我並不知道張莒如有找張智洋投資的事情，張莒如只有要我把兒子帳戶告訴張智洋，讓張智洋可以匯款進去，也不是我指定匯款帳戶的云云。辯護人則辯護稱：被告在與張莒如相識、同居期間，錢財都是交由張莒如打理，張莒如一樣對被告說他自己理財有道，而且被告將錢財交給張莒如打理後，張莒如確實讓他們過著優渥的生活，住在豪宅、開名車、所以被告從來沒有懷疑過楊惠茹所陳稱的投資行為可能是屬於詐騙的行為，以至於被告自己交付給張莒如所獲得之3千萬元遺產至今也是不知去向云云。經查：
（一）被告與同案被告張莒如係同居男女朋友關係，雙方並育有一子張○○，而被告及同案被告張莒如因在告訴人張智洋任職之牙醫診所看診而認識告訴人張智洋，嗣得悉告訴人張智洋對金融投資案有興趣，同案被告張莒如遂於103年10月間某日、時許，在臺北市區不詳咖啡館內，向告訴人張智洋謊稱係新加坡淡馬錫控股公司及新加坡星展銀行董事，所接觸到之投資案都是數百億元，同時也打理被告數千萬之資產獲利云云；其後復訛稱：手邊有民間借貸投資案，如投資100萬元，每月可獲利1萬5,000元云云，使告訴人張智洋陷於錯誤，於103年12月25日，在玉山商業銀行東門分行匯款98萬5,000元（預扣1個月之利息）至被告提供其子張○○之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶內；復由同案被告張莒如於104年1、2月間某日、時許，出面向告訴人張智洋誆稱：前揭民間借貸之投資案，業以告訴人張智洋名義增加100萬元額度云云，使告訴人張智洋不疑有他，遂於同年2月16日、3月12日、4月21日，在臺北市○○區○○路○段0號9樓之3住處，透過行動電話連接網際網路匯款之方式，分4筆，共計匯付100萬元至前揭張○○之中國信託銀行帳戶內。嗣經告訴人張智洋發覺有異，聯繫同案被告張莒如無著，且被告亦稱毫不知情，告訴人張智洋始知受騙之事實，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承與同案被告張莒如之關係、與告訴人張智洋認識之過程，並提供其子張○○之帳戶供告訴人張智洋匯款等情不諱（見臺北地檢署106年度偵字第7785號卷<下稱106偵7785卷>第9頁、第100頁背面、第110頁，本院卷第61至62頁背面、第68頁背面），並經證人即告訴人張智洋證述與被告、同案被告張莒如認識過程，嗣後遭騙取並匯付計198萬5,000元至被告提供之帳戶等語（見106偵7785號卷第10至11頁、第53至54頁背面、第108至109頁，本院卷第101頁背面至第109頁、第184頁背面至第189頁背面），證人 張智強 證述親耳聽聞被告張莒如自稱新加坡官方投資機構、新加坡淡馬錫控股公司，被告並於一旁附和等語（見106偵7785卷第13頁，本院卷第95頁背面至第96頁、第97頁）。復有告訴人張智洋提出之玉山商業銀行帳戶存款明細（見106偵7785卷第14至18頁、第20至21頁）、張○○之中國信託銀行帳戶存款交易明細（見106偵
7785卷第22至24頁）、告訴人張智洋與被告之LINE對話截圖（見本院卷第121至143頁）、告訴人張智洋與同案被告甲○○之LINE對話截圖（見本院卷第144至154頁）各乙份在卷可稽，此部分事實應堪認定。
（二）被告雖以前詞置辯，惟：
1.本案被告在客觀上有與同案被告張莒如行為分擔之情形：⑴同案被告張莒如係透過被告而認識證人張智洋：
證人張智洋證稱：被告常到其牙科診所做治療，兩人熟識後，被告有天帶著張莒如前來看診，並稱呼張莒如為「老公」，加上時常帶同與張莒如所生的小孩到診，因此才與張莒如開始接觸，但實際上並沒有幫張莒如真正看過病，因為張莒如不願提供身分證明文件，無法製作病歷，後來因為張莒如時常陪同被告前來診所聊天，因此雙方進而成為朋友，並先後與被告、張莒如互留LINE連繫等語（見本院卷第102頁）。且觀之證人張智洋與被告、同案被告張莒如在LINE上之對話紀錄顯示，係分別於103年10月14日、104年4月13日開始以通訊軟體建立聯繫方式，有各該LINE截圖各乙張在卷可佐（見本院卷第121、144頁），顯見證人張智洋確實因為被告之介紹與同案被告張莒如之關係，始認識同案被告張莒如。
⑵被告與同案被告張莒如認識證人張智洋後，被告本人親
自或附和同案被告張莒如之說詞，不斷向證人張智洋佯稱係金融專業人士，經手多起投資案獲益頗豐因而可以過著豪奢生活：
①證人張智洋再證稱：我後來幫被告看診後與被告熟識
，被告介紹先生張莒如給我認識後，其等常來診所找我出去喝咖啡，過程中被告不斷講說她老公張莒如是隸屬外資銀行新加坡淡馬錫控股公司，經常辦很多大筆金額投資案，也在我面前不斷敘述他們奢華生活，剛好在一個因緣際會之下，張莒如和被告對我提出一個關於土地買賣投資案，原因是他們說我做牙醫收入很微薄、辛苦，因為是朋友關係，所以想介紹一個可以賺錢機會給我，所以被告和張莒如就一直不斷遊說我加入該投資案，這個投資案是由被告和張莒如他們其他朋友一起合資來購買一塊位於龍山寺附近土地，因為該名朋友急需週轉，願意以低於行情之市價賣出，他們剛開始先以借錢方式交易，如果說3到6個月時間到期，對方卻無法還錢，就可以轉讓土地，當時我雖然與張莒如及被告熟識，但是對於投資話題技巧性迴避，過一、二個月後，被告還是一直追問我投資案，還跟我說，張莒如難得會請朋友來跟他一起投資，叫我好好把握這個機會，希望我不要拖延下去，快把錢匯給她等語明確（見本院卷第102頁背面至第103頁）。
②另證人即告訴人張智洋之弟張智強亦證稱：因張智洋
關係而認識被告與張莒如，曾於104年7月間，與張智洋和被告、張莒如相約在士林捷運站旁之咖啡館見面，聽聞張莒如號稱本身為金融業高層，多厲害，處理過多少投資案，未來會獲利一點錢，也有成本要一起分擔，願意教我和張智強一些投資小技巧，確切來說就是聽張莒如未來有甚麼投資計畫，希望我和張智洋支持，基本上被告是在一旁附和張莒如所說，當張莒如說他處理過不少投資案時，被告就在旁邊附和說「是啊」、「是這樣子」，就是製造一個氣氛讓大家相信；另外於104年12月或105年1月左右，與張智洋及張莒如約在敦化南路LAVAZZA老咖啡館見面時，被告開著一部BMW3GT來接張莒如，並有下車聊天，聊天過程中也說家裡有菲傭、過得很豪華，當張莒如一直在講因為投資獲利原故，所以家境很優渥，被告就一直附和，還記得被告談到他家菲傭，就是顯示家裡有能力請佣人照顧小孩等語（見本院卷第95頁背面至第97頁、第100頁），核與上開證人張智洋證述之情節大致相符。
③再者，證人張智洋與被告之間LINE對話紀錄，業經被
告就內容確認無訛（見本院卷第192頁背面）。而觀之該對話紀錄內容，於103年10月29日時，證人張智洋向被告詢問投資情事時，被告除向證人張智洋確認提問內容以及所需資金對象來源外，並答應幫忙詢問相關事宜；另於103年11月5日時，也因為曾與證人張智洋介紹認識需求資金之人士見面後，向證人張智洋透過LINE表示：「因為我們是正規金融集團，我們在評估案件不單有利潤我們就會做的，我們也不是要賺那仲介費用，那天他一直跟大哥（按，指張莒如）提問......『問我們要多少仲介%？』」。從以上LINE對話紀錄，顯見被告並非僅僅於同案被告與證人張智洋、張智強見面時，附和同案被告之「外國投資銀行高層」、「金融專業人士」、「投資容易獲利」之說詞，亦確實親自向證人張智洋佯稱係金融業界人士，從事投資獲利等情事。
④辯護人雖辯稱從各日LINE對話內容，可證明主要是證
人張智洋要為投資項目，並非被告主動邀約，且被告曾於103年11月19日在LINE上提及要證人張智洋「來找大哥挖寶」，以及被告自述「沒學賺錢只學花錢」等語，表示被告並未說過自己從事金融行業云云（見本院卷第165至172頁）。然從被告與證人張智洋於
103年11月15、19、20、25、27、28、29日LINE對話紀錄顯示，被告均係以第一人稱與證人張智洋洽談投資訊息等相關事宜，並且直接要求證人張智洋提供相對應訊息，要非單純以替同案被告張莒如及證人張智洋間代轉、傳遞意見為主（見本院卷第122頁、第124頁、第125至131頁）。縱被告有於104年3月30日、4月15日曾以LINE傳送「大哥問張智洋...」，或「大哥要跟張智洋說...」開頭之訊息給證人張智洋，但究其內容，絕大部分都是與投資相關，足以證明被告對於同案被告張莒如如何對證人張智洋佯稱金融投資等相關內容知之甚詳，非如被告 前開 辯稱之對於同案被告張莒如如何訛詐證人張智洋等過程全然不知，也未參與云云。且與上開③所引述之LINE對話內容結合後通篇觀察可知，被告與證人張智洋間就提及投資項目之細節，並非於LINE上討論，而係另外約定時間、地點商談，且被告對於證人張智洋與金融相關之各項提問，間雜以己名義或同案被告張莒如之名義回應，適足認其客觀上有與同案被告張莒如共同分擔訛詐證人張智洋之行為外觀。是辯護人前開所指，亦屬片面，乃以採信。
⑤再者，被告坦認其確實與同案被告張莒如曾經共同居
住在陽明山仰德大道四段、長安東路、天母西路，面積都約150坪、月租金高達15萬元之豪宅，期間亦共同使用積架、奧斯頓馬丁、BMW等名車之事實不爭執（見本院卷第62頁至背面）。綜上，足認被告本人確曾以生活豪奢之姿在證人張智洋、張智強面前展示，並親自或附和同案被告張莒如關於係金融專業人士、經手多起投資案、獲益頗豐等說詞，又聽聞過同案被告張莒如邀約證人張智洋投資之話術，猶辯稱其不知道同案被告張莒如有向證人張智洋、張智強佯稱金融專業、邀約證人張智洋投資云云，亦屬空言，無從採信。
⑶本案詐騙證人張智洋之帳戶係由被告提供、使用並提領
款項一空，過程中，未見有同案被告張莒如出面處理之情形：
被告於103年12月24日，直接將其與同案被告張莒如所生育未滿7歲之兒子張○○中國信託銀行存摺正、反面拍照後，透過LINE傳送給證人張智洋閱覽，以供匯入款項使用之事實，有被告與證人張智洋之LINE對話截圖乙張在卷可佐（見本院卷第135頁）。證人張智洋並於本院訊問時證述其於103年12月24日收到上開匯款帳戶之訊息後，隔（25）日才匯款98萬5,000元到該帳戶等語（見本院卷第183頁），之後亦陸續匯付共計100萬元至同一帳戶等語（見106偵7785卷第53頁背面），並有前引之玉山商業銀行存摺影本及張○○之中國信託銀行帳戶交易明細各乙份（見106偵7785卷第14至18頁、第20至21頁、第22至24頁）附卷可證。被告亦坦認於證人乙○○歷次匯款入其子張○○中國信託銀行帳戶後，即由其前往銀行悉數提領乙節不爭執（見本院卷第69頁、第197頁），並有被告與證人張智洋於104年2月16日、3月12日LINE對話紀錄各乙紙在卷可參（見本院卷第137、
139頁）。準此，顯見上開張○○之中國信託銀行帳戶係被告得以直接管領、支配使用。加上該帳戶係由被告提供，俟證人張智洋匯付款項後，亦由被告出面提領，此一過程均係被告所為，未見同案被告張莒如出面處理，則被告辯稱係依同案被告張莒如之指示始為上開行為，且於提領後即交付同案被告張莒如，並不知悉證人乙○○之匯款原因云云，洵屬無據，亦難採信。至辯護人雖替被告辯稱：被告乃基於與同案被告張莒如之同居人關係，始出面幫忙提供帳戶、提領款項，乃屬稀鬆平常，為常見之間接正犯情形云云（見本院卷第196頁），雖有道理，惟現今夫妻財產分別管領，乃屬原則，各自處理財產花用之事務，亦非少見，然歸根究柢，於本案中證人張智洋匯付款項之事實部分，並無被告確實代理同案被告 張莒如此 部分事務之任何依據可供佐證，是辯護人此部分所辯，實無從作為有利於被告事實之認定。
⑷被告確有享用證人張智洋匯付之款項情形：
被告雖辯稱其提領證人張智洋匯付之款項後，均交由同案被告張莒如花用，之所以可過上優渥之生活係因為有3千萬遺產，憑證人張智洋匯付約200萬元不可能過優渥之生活云云（見本院卷第197頁背面）。然被告是否確實於取得款項後，將款項悉數交付同案被告張莒如乙節，並無證據以實其說，已於之前論述。況於本案發生之103年12月至104年4月間，被告是否確實持有3千萬遺產在身乙情，亦無相關證據供參。且查被告曾表示其之前都沒有工作，是從106年9月才開始上班，縱使確如其所說能過著優渥、豪奢之生活，住花屋、享美食、開名車、用名牌、請佣人等花費，均係同案被告張莒如提供、支付等情（見本院卷第197頁至背面），然本案並無何同案被告張莒如確實支付該部分金額，或有足夠資力提供被告生活之依據可供憑佐。是被告此部分辯詞實有可疑。第查被告及同案被告之子張○○之中國信託銀行存款交易明細紀錄顯示：於103年12月25日證人張智洋匯付款項前，該帳戶餘額僅剩308元，迄證人張智洋匯付款項後之104年4月21日止，期間並未看到有何其他收入（見106偵7785卷第22至24頁），從而被告於103年12月25日至104年4月之期間內，除客觀上取得證人張智洋匯付之金錢外，未見有其他儲蓄或收入，於此情況下，被告卻仍能過上被告自己所坦稱之有房、有車、有佣人、並能正常撫養其子之尋常生活，被告顯然有以所取得證人張智洋所匯付之款項，供作日常生活花費之用之情形甚明。
2.本案被告主觀上亦有與同案被告張莒如犯意聯絡之情形：⑴被告本身並無金融專業背景，惟在與證人張智洋於103
年11月5日以LINE對話時，卻以自己名義表示：「因為我們是正規金融集團，我們在評估案件不單有利潤我們就會做的，我們也不是要賺那仲介費用，那天他一直跟大哥提問......『問我們要多少仲介%？』」，已如前述，顯見其確實有意在證人張智洋心中形塑其本身具有與同案被告張莒如一體共同從事金融投資之專業人士、專業工作形象。復有上開客觀行為分擔之情形，實足認其主觀上沒有與同案被告張莒如犯意之聯絡，共同訛詐證人張智洋之情形。
⑵另被告雖辯稱：自己取得之3千萬元遺產亦遭張莒如詐
騙殆盡，9年之同居生活，完全不知張莒如自稱之外國金融高層等語全屬虛假云云（本院卷第60頁、第61頁）。然本案犯行經證人張智洋報警提告後，未見被告就己被詐騙款項之事對同案被告張莒如提告；即使從被告提出與同案被告張莒如LINE之對話內容顯示其取得與同案被告張莒如聯繫之機會（參本院卷第177至180頁），亦未見其據此向檢警機關提供可供查找同案被告張莒如之方式，進而得以取回遭詐騙之金額，並爭取同案被告出面替被告為有力證述之機會。被告反而於本案審理之末，始接受辯護人之建議提供前述與同案被告張莒如之LINE對話內容。然除依其內容仍看不出同案被告張莒如坦承本案、獨自承擔犯行之意，亦無從憑該內容即認足以替代到庭替被告作證之證據地位，從而此部分亦無從作為有利於被告無主觀犯意之事實認定。
3.至於辯護人再舉詐騙集團車手與親屬間之關係為例，論述被告與同案被告張莒如同財共居之事實不能作為認定被告為本案共同正犯之證據云云（見本院卷第196頁背面）。
然本院並未以渠等同財共居之事實為本案論證之基礎，此可從前揭論述過程得悉。又若真如辯護人主張之詐騙集團車手為例相較，被告提供帳戶供同案被告張莒如使用，並幫同案被告張莒如提領詐騙款項之行為，實居於詐騙集團幫助犯或車手之地位，而必須負起幫助詐欺或詐欺正犯之罪責，與所謂「車手之親屬」在各該詐騙集團或幫助詐欺之案件中，其實並無出現提供詐騙集團帳戶或替詐騙集團出面提領款項之情形不同，實難比附援引，亦一併敘明。
（三）綜上所述，本案係由被告介紹同案被告張莒如與證人乙○○認識，並親自或附和同案被告張莒如之說詞，不斷向證人張智洋、張智強佯稱同案被告係國外銀行高層之金融專業人士，經手多起投資案，使其等獲益頗豐，因而可以過著豪奢之生活，而使證人張智洋誤信渠等專業身分及經驗，欲獲取投資報酬之利益，而依被告提供之帳戶資料匯款計198萬5,000元至指定之張○○中國信託銀行帳戶內，再由被告提領一空，享有花用之利益，是被告客觀上顯有與同案被告張莒如共同分擔詐欺犯行之情形。又被告在明知本身並無金融專業之情況下，仍在證人張智洋與張智強面前營造與同案被告張莒如一體共同從事金融投資之專業人士及專業工作之形象，主觀上亦有與同案被告張莒如犯意之聯絡，從而被告前開各項所辯，應純屬事後卸責之詞，委無足取。本案事證明確，被告前揭共同詐欺取財之犯行，堪以認定，應予依法論科。
（四）至證人張智強雖證稱：被告與同案被告所訛詐之第一筆款項98萬5,000元中，有40萬元係證人張智強提供等語（見本院卷第95頁、第97頁背面、第105頁背面）。惟就本案檢察官起訴之證人張智洋遭詐騙之198萬5,000元之範圍內，均係證人張智洋出面與被告和同案被告 張莒茹 聯繫、接洽，亦係證人張智洋聽從指示匯付款項至被告提供之帳戶內，證人張智強至多因信任張智洋之說詞，亦提供己身資金供證人張智洋投資使用，非屬直接，而為本案間接之被害人，雖亦可提出告訴，但尚難遽認為本案被告及同案被告行騙之對象，附此敘明。
二、論罪科刑之理由：
（一）核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。其與同案被告張莒如就本案詐欺取財犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而被告對同一被害人張智洋（不及於張智強，參前開一、（四）所述）之多次詐欺取財犯行，各次行為時間密接、彼此獨立性薄弱，且侵害同一法益，認為屬於接續犯，應論以一罪。
（二）量刑理由之說明：爰審酌被告正值壯年，不思正途賺取金錢，反與人共同假以投資獲利為手段，詐取款項，供己花用，且犯後一再飾詞卸責予他人之態度，未見悔意，亦未盡力求取和解、諒解、彌補損失；兼衡被告之犯罪動機、詐得數額、與同案被告分工情形，但未有前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份可佐、受中等教育之智識程度、目前家庭經濟生活僅能勉強維持（參臺北市政府警察局大安分局調查筆錄「受詢問人」欄所載，並有新北市蘆洲區公所之中低收入戶資格文件乙份可參，見本院卷第79至84頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
（一）刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，依修正後第2條第2項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之3第1項規定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定（立法理由參照）。而新修正增訂刑法第38條之1條文第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」
（二）按被告犯罪所取得之物，乃產自犯罪所獲得之利益，而犯罪利得，僅取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無關民法合法有效之判斷。而被告因犯罪所取得之財物，乃民法上因違反強行規定而屬無效之法律行為，不能產生合法之財產所有權移轉效果，故被告並未取得該等財物之所有權，但因被告已取得對於該等財物事實上之支配權，乃產自犯罪而獲取之利益，仍屬得予沒收之犯罪利得，本應宣告沒收，然若財物部分，業經被告返還或作價賠償被害人完畢，揆諸前揭說明，依修正後刑法第38條之1第5項立法意旨，無庸另為沒收之宣告。
（三）基於上開說明，本案被告共同詐得之現金198萬5,000元，雖其辯稱悉數交付同案被告張莒如，然於本案卷證並無相關稽證可茲勾稽，已如前開一（二）1.⑷所述，從而本院認詐得之款項沒收部分，應由被告負擔。再查上開詐得款項，曾於104年3月3日、年4月9日以投資收益名義，分別匯還15,000元、20,200元給告訴人張智洋乙情，業據告訴人張智洋陳述在卷（見106偵7855卷第10頁背面），並有告訴人張智洋之玉山商業銀行存摺影本在卷可稽（見106偵7855卷第17頁）。是依修正後刑法第38條之1第5項立法意旨，應扣除此部分金額，僅就未償還之餘額共計194萬9,800元部分為沒收之宣告，於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（四）附帶說明：另依刑法第38條之1第5項之立法精神，倘日後告訴人張智洋因被告返還詐得之金額，致財產權受損之狀態獲得回復，則在返還之額度內，國家再向被告宣告沒收，即欠缺實益而顯過苛，無再執行沒收之必要。又於告訴人張智洋未受償之前提下，倘因執行公法上沒收而取得被告之財產，告訴人張智洋得就檢察官執行沒收或追徵之價額範圍內，依刑事訴訟法第473條相關規定向檢察官聲請發還，一併敘明。
四、適用之法律：依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭進昌提起公訴、檢察官陳盈錦到庭執行職務。
中華民國107年6月15日
刑事第一庭審判長法官黃玉婷
法官張宏明法官林祐宸上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳育君中華民國107年6月19日附錄所犯法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。