裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上易字第134號民事判決
裁判日期：民國94年02月23日
裁判案由：返還代墊款
臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度上易字第134號上訴人丙○○被上訴人乙○訴訟代理人甲○
號8樓之9上列當事人間請求返還代墊款事件，上訴人對於民國93年3月31日臺灣高雄地方法院93年度訴字第383號第一審判決提起上訴，本院於93年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「民事訴訟法第一百六十二條第一項所謂應扣除在途期間計算之法定期間，係僅指同法所規定訴訟關係人應為一定訴訟行為之期間而言，惟不變期間（例如上訴期間、抗告期間）與通常法定期間（例如聲請回復原狀之期間、證人及鑑定人請求日費或旅費之期間）始足當之。」（參照最高法院43年台上字第850號判例）
二、查，本件上訴人之住所係在高雄縣○○鄉○○○路○○○號，其於民國93年4月9日收受原審判決書，於93年5月3日具狀提起上訴等情，有送達回證在卷可稽，自堪認屬實。準此，上訴人既住在高雄縣，依前揭說明，於計算本件上訴期間應扣除在途期間4日，即上訴人之上訴期間於93年5月3日始屆至，故上訴人於93年5月3日提起本件上訴，並未逾上訴期間，被上訴人辯稱上訴人提起本件上訴已逾上訴期間云云，不足採信。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於81年間以其所有門牌號碼台南縣仁德鄉中洲村5之11號房地（以下簡稱系爭不動產）設定扺押權予臺灣銀行股份有限公司（以下簡稱台灣銀行），向台灣銀行借款新台幣（下同）1,380,000元，於82年間再向台灣銀行增貸330,000元，合計1,710,000元。於84年5月24日，上訴人欲增加貸款金額，乃以其個人名義向美商花旗銀行股份有限公司（以下簡稱花旗銀行）借款2,350,
000元（其中2,000,000元為房屋貸款，並由被上訴人擔任連帶保證人，其餘350,000元為擔保透支貸款），並由被上訴人提供系爭不動產設定扺押權予花旗銀行，上訴人貸得上開款項後，其中2,000,000元扣除清償前開向台灣銀行之貸款本息1,582,992元，及上訴人自84年5月24日起至85年10月28日所清償之本金36,092元後，上訴人應負責清償之金額為380,916元，另擔保透支貸款350,000元部分，於扣除上訴人自84年5月24日起至85年10月28日所清償之本金4,166元後，上訴人應負責清償之金額為345,834元，嗣被上訴人於85年10月28日以保證人及利害關係人之身分為主債務人即上訴人向花旗銀行代償上開應由上訴人負責清償之金額726,750元（380,916元+345,834元=726,750元），為此，本於民法第312條及第749條之規定，請求上訴人給付代償之726,750元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。（原審判決被上訴人全部勝訴）被上訴人於本院聲明求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：84年間，由被上訴人提供系爭不動產設定扺押權，並以上訴人為借款人向花旗銀行貸款2,350,000元，所貸款項扣除清償上開向台灣銀行之抵押貸款後，餘額雖撥入上訴人帳戶內，然嗣於87年間，被上訴人再轉向中國農民銀行股份有限公司（以下簡稱農民銀行）扺押貸款2,300,000元後，分別匯款1,819,540元及345,834元清償前開上訴人向花旗銀行之貸款，而上訴人於向花旗銀行貸款2,350,000元後，曾匯款1,582,992元清償被上訴人前向臺灣銀行之貸款，故上訴人為被上訴人代償者僅係兩者差額即582,382元，而非被上訴人主張之726,750元。又被上訴人於81年1月間，欲購買系爭不動產，遂由上訴人向娘家父親借得1,400,
000元後，再轉借予被上訴人，此借款迄今仍未清償，上訴人自得主張扺銷，扺銷後，被上訴人不能再請求上訴人返還本件代墊款等語置辯。上訴聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於75年間結婚，87年間離婚，於婚姻關係存續中之81年間，因被上訴人購買系爭不動產，上訴人為此向其娘家父親借款1,400,000元。㈡81年間被上訴人以系爭不動產向臺灣銀行扺押貸款1,380,000元，82年間被上訴人再向臺灣銀行增貸330,000元。㈢84年5月24日，由上訴人以其個人名義向花旗銀行借款2,350,000元，並由被上訴人提供系爭不動產設定扺押權予花旗銀行，其中2,000,000元部分，由被上訴人擔任連帶保證人，上訴人貸得上開款項後，除清償前開台灣銀行之貸款本息1,582,992元外，其餘款項均存入上訴人之帳戶內。其中2,000,000元部分，至85年10月28日止，上訴人僅清償本金36,092元，350,000元部分，至85年10月28日止，上訴人僅清償本金4,166元。㈣85年10月間，被上訴人以其名義向農民銀行貸款2,300,000元，除清償上開向花旗銀行之貸款餘額本息全部2,165,374元（1,819,540元+345,834元=2,165,374元）外，尚餘134,626元亦存入上訴人帳戶內。
四、兩造爭執事項：（一）被上訴人能否依民法第749條之規定，請求上訴人返還代墊款？其得請求返還之金額係726,750元抑582,382元？（二）上訴人主張以1,400,000元扺銷本件代墊款，有無理由？茲分述如下：
（一）被上訴人能否依民法第749條之規定，請求上訴人返還代墊款？其得請求返還之金額係726,750元抑582,382元？
１．按「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。」。次按「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。」，民法第749條及第312條分別定有明文。
２．查，84年5月24日，由上訴人以其個人名義向花旗銀行借款2,350,000元，並由被上訴人提供系爭不動產設定扺押權予花旗銀行，其中2,000,000元部分，由被上訴人擔任連帶保證人，上訴人貸得上開款項後，除清償前開向台灣銀行之貸款本息1,582,992元外，其餘767,008元均存入上訴人之帳戶內。其中2,000,000元部分，至85年10月28日止，上訴人僅清償本金36,092元，350,000元部分，至85年10月28日止，上訴人僅清償本金4,166元。嗣於85年10月間，被上訴人以其名義向農民銀行貸款2,300,000元，除清償上開花旗銀行之貸款餘額本息2,165,374元外，尚餘134,626元亦存入上訴人帳戶內等情，為兩造所不爭執，並有消費性借款暨擔保透支約定書、委託代償貸款暨撥款聲請書在卷可稽，自堪認屬實。準此，上訴人向花旗銀行所貸得款項2,350,000元除清償被上訴人向台灣銀行之貸款1,582,992元外，其餘767,008元均存入上訴人之帳戶內，此767,008元扣除上訴人自84年5月24日起至85年10月28日已分別向花旗銀行清償本金36,092元（2,000,000元部分）及4,166元（350,000元部分）後，上訴人尚應負責清償之借款金額為726,750元（767,008元-36,092元-4,166元=726,750元）。至於上訴人雖曾以其向花旗銀行貸款2,350,000元中之1,582,992元清償被上訴人向台灣銀行借貸之1,582,992元，惟上訴人向花旗銀行借貸中之1,582,992元本金及其利息，業經被上訴人清償完畢，為上訴人所不爭執，故上訴人自無權再向被上訴人請求返還該1,582,992元之代清償款。是上訴人主張被上訴人代償者僅係被上訴人清償花旗銀行之貸款2,165,374元，與上訴人清償台灣銀行之貸款1,582,992元之差額582,382元云云，不足採信。上訴人向花旗銀行貸得之上開款項726,750元既均由被上訴人代為清償，依前揭規定，被上訴人請求上訴人返還上開代墊款726,750元及其利息，即屬有據。
（二）上訴人主張以1,400,000元扺銷本件代墊款，有無理由？
１．按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。（參照最高法院93年度台上字第19號判決）
２．查，上訴人主張因被上訴人購買系爭不動產，上訴人為此向其娘家父親借款1,400,000元等情，為被上訴人所不爭執，固堪認屬實。然被上訴人另主張伊向伊父親借得1,400,000元後，再借予被上訴人購買系爭不動產云云，為被上訴人所否認，辯稱：未曾向上訴人借款等語，依前開說明，應由上訴人就兩造間有上開1,400,000元借貸意思表示相互一致之事實負舉證責任。茲上訴人未能舉證證明其交付1,400,000元予被上訴人係本於兩造間之借貸約定，是其主張被上訴人尚欠其1,400,000元，其得以此扺銷本件代墊款云云，不足採信。
五、綜上所述，本件被上訴人本於民法第312條及第749條之規定，請求上訴人給付726,750元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年2月26日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生任何影響，爰不再一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年2月23日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官徐文祥法官鄭月霞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年2月23日
書記官呂明燕