臺灣高等法院臺南分院112年度上訴字第422號刑事判決

臺灣高等法院 臺南 分院刑事判決

112年度上訴字第421號

112年度上訴字第422號

上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告方志強

選任辯護人梁雨安律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第857、1038號中華民國112年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第8992號；追加起訴案號：同署111年度偵字第19280號），提起上訴，本院判決如下：

主文

原判決關於宣告刑及定應執行刑之部分，均撤銷。

上開撤銷部分，方志強各處如附表一、二「本院宣告刑」欄所示之刑。

理由

一、審理範圍：

㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。其中刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」是於上訴人明示僅就量刑上訴時，即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。

㈡查本件上訴人臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官不服原判決提起上訴，嗣檢察官於本院審判期日表明僅就原判決量刑部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實，及所引用之證據及理由、適用法條、罪名及沒收均無不服也不要上訴，檢察官、被告及其辯護人並均同意本院以原審認定之犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名及沒收為基礎，僅就科刑部分調查證據及辯論（見本院421、422號卷第182頁）。依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收），則非本院審理範圍，先予指明。

二、本件刑之加重、減輕說明：

　㈠被告所犯如附表二編號1至3所示之罪部分，除法定本刑為無期徒刑部分外，應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑：

　⒈被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）以109年度簡字第3106號判決判處有期徒刑3月確定，又因持有第二級毒品案件，經原審法院以110年度簡字第165號判決處有期徒刑2月確定，嗣經原審法院以110年度聲字第1283號裁定應執行有期徒刑4月確定，於110年9月22日易科罰金執行完畢，業據檢察官提出刑案資料查註紀錄表、上開判決、裁定在卷可證（見原審1038號卷第91至101頁），足認被告於受徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案如附表二編號1至3所示有期徒刑以上之罪，均為累犯。檢察官復於本院審理中陳稱：被告構成累犯之前案係因施用及持有毒品執行完畢，5年內再犯追加起訴書所載犯行，被告在前案執行完畢後，未有任何警惕，反而涉犯危害更深之販賣毒品之罪，被告應依累犯之規定加重其刑等語（見原審1038號卷第163頁），已為相當說明。

　⒉審酌被告執行完畢之前案包含施用第二級毒品罪、持有第二級毒品罪，毒品種類相同，竟於前案執行完畢後未滿1年，即從施用、持有毒品行為，進一步以販賣毒品予他人牟利之方式擴散毒品，戕害他人身心，顯見其無視於政府所推動之禁毒政策與法令限制，法遵循意識及對刑罰之感應力均屬薄弱，若加重其刑，尚無使其所受刑罰超過其所應負擔罪責之疑慮，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，就被告所犯之如附表二編號1至3所示之罪，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項規定，裁量加重其刑。

　㈡被告得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑：

　　被告本件如附表一、二所示販賣第二級毒品之各犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

　㈢被告不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑：

　⒈按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典之規定，其中所稱「供出毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。具體以言，倘被告所犯同條項所列之罪的犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪的毒品來源無關，均無此減免其刑寬典的適用（最高法院112年度台上字第1399號判決意旨參照）；次按修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。倘被告供出來源者之前，調查或偵查機關已先有確切證據，足以合理懷疑該來源者涉嫌販毒，而非由被告供出毒品來源「因而查獲」，或被告供出毒品來源與其所犯無關，或因不具證據價值而未確實查獲者，皆與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院112年度台上字第1466號判決意旨參照）。

　⒉經查：

　⑴被告雖於111年7月21日警詢供稱其毒品來源為「 蔡長峯 」，但其係供稱：我是於111年6月25日21時許，我去○○○○飯店（臺南市○區○○○街0號6樓）內，向一位姓名為「蔡長峯」之男子以約新臺幣（下同）40,000元購買十袋1錢重的二級毒品安非他命；不同意警方查看所攜帶的手機，我與「蔡長峯」是透過通訊軟體Telegram聯繫，我的Telegram通訊軟體有設定定期删除對話内容，我無法提供與「蔡長峯」的聊天紀錄等語（見追警卷第9至10頁），是被告並未提供毒品交易具體事證供警方偵辦。另經原審法院分別向臺南市政府警察局永康分局、臺南地檢署函詢本件是否曾因方志強之供述而查獲毒品來源蔡長峯等情，獲臺南市政府警察局永康分局、臺南地檢署分別函復稱：本件未因方志強之供述而查獲蔡長峯等語，此有臺南市政府警察局永康分局111年11月17日南市警永偵字第111065976號函檢附職務報告書、臺南地檢署111年11月10日南檢文宙111偵28203、27819、24424、24312、21938、21209字第1119080735號函在卷可憑（見原審1038號卷第115至123頁）。

　⑵又另案被告蔡長峯固因於110年6月13日共同販賣第二級毒品甲基安非他命給被告之犯罪事實，經臺灣高雄地方檢察署檢察官提起公訴，有臺灣高雄地方檢察署檢察官111年度偵字第14807、21146號起訴書可佐，然查：

　①前開蔡長峯販賣毒品與被告之時間係110年6月13日，在原判決附表一編號1至3、附表二編號1所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命予 李鋒宗 之犯罪時間即109年11月14日、109年11月27日、110年1月14日之後，則依事件發生歷程及時序觀察，該部分蔡長峯之販毒行為，均發生在原判決附表編號1至3所示犯行後，亦無從遽謂蔡長峯為被告於原判決附表一編號1至3所販賣第二級毒品甲基安非他命之供貨來源，二者間並無因果關係可言。

　②又上開起訴書所載之販賣日期為110年6月13日、地點為臺南市○○區○○路0段000巷00弄0號、金額為43,500元，與被告前揭於111年7月21日警詢供稱之時間為111年6月25日、地點為臺南市○區○○○街0號6樓○○○○飯店內、金額為40,000元均不相同，並非同一犯罪事實。且蔡長峯共同販賣毒品與被告之犯行，依據上開起訴書證據清單欄所載，尚有另案被告 陳建智 、 朱健銘 之自白及證述、陳建智與蔡長峯之Telegram通訊軟體對話截圖可佐。再經本院調閱該案卷宗可知，該案係蔡長峯係於110年6月16日為警查獲，警方自蔡長峯手機查得其與陳建智之Telegram通訊軟體對話截圖（見本院421號卷第137至140頁），再於111年2月14日傳喚陳建智到場接受調查，當時陳建智於警詢、偵訊時均已明確供述蔡長峯於110年6月13日有販賣價格43,500元之第二級毒品甲基安非他命給「 強哥 」（即被告方志強），指示其送貨至方志強住處（實係臺南市○○區○○路0段000巷00弄○0○號，陳建智誤記成「9」號）之犯罪事實，此有臺南市政府警察局刑事警察大隊111年2月14日調查筆錄、臺南地檢署同日訊問筆錄及臺南市政府警察局刑事警察大隊職務偵查報告等在卷可證（見本院421號卷第110、111、141頁）；另警方又於111年3月17對蔡長峯製作警詢筆錄，蔡長峯之供述亦均同於陳建智所述，此有臺南市政府警察局刑事警察大隊111年3月17日調查筆錄在卷可憑（見本院421號卷第171至173頁）。而警方係依據陳建智、蔡長峯供述之門牌查詢該門牌附近停放車輛之車籍資料而查得「強哥」為方志強，有本院公務電話紀錄在卷可證（見本院421號卷第177頁），已有相當證據認定被告為蔡長峯販賣毒品之藥腳，才通知被告於111年3月25日到警局製作調查筆錄（見本院421號卷第133頁）。從而，在被告到場製作警詢筆錄前，警方依據前述蔡長峯與陳建智之Telegram通訊軟體對話截圖，陳建智及蔡長峯之警詢、偵訊供述，對於蔡長峯涉案已有確切掌握，蔡長峯自非因被告供出毒品來源而查獲。至被告固然有在該案以證人身分製作筆錄，然被告的證述至多僅為警方因其他證人陳述查獲蔡長峯後，通知被告製作藥腳筆錄，而非由被告供出上手才查獲另案被告蔡長峯。

　⑶綜上，被告並未提供毒品交易具體事證供警方偵辦，本件亦無因被告之供述，而查獲其他正犯或共犯之情形，基於毒品危害防制條例第17條第1項規定之立法意旨及參照前揭最高法院判決意旨，被告本案犯行自無從依上開規定減免其刑。

三、撤銷原判決改判及量刑之理由：　　　

　㈠檢察官上訴意旨略以：被告並未提供毒品交易具體事證供警方偵辦，本件亦無因被告之供述，而查獲其他正犯或共犯之情形，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。

　㈡依前所述，被告雖於警詢中供出其毒品來源係蔡長峯，然被告本案如附表一、附表二編號1所示犯行，時序上均早於蔡長峯所示犯行，是蔡長峯應非被告該等犯行之毒品來源，無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。再者，被告雖於111年7月21日警詢時，供出「蔡長峯」為其毒品來源，然警方於110年6月16日查獲蔡長峯，自其所持手機內擷取與 陳健智 間之對話紀錄後，嗣再通知陳健智、朱健銘到案說明，自另案被告陳建智、朱健銘之自白及證述、陳建智與蔡長峯之Telegram通訊軟體對話截圖，警方已對蔡長峯、陳健智共同販賣毒品之犯行有合理懷疑，被告固然有在該案以證人身分製作筆錄，然被告的證述至多僅為警方因其他證人陳述查獲另案被告蔡長峯後，通知被告製作藥腳筆錄，而非被告供出上手，是蔡長峯遭查獲與被告之供述無因果關係，與修正前毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之要件不符，故臺灣高雄地方檢察署亦函復稱：起訴蔡長峯販毒予方志強部分，係因其他證人陳述而查知，並非因方志強之供述始查獲等語，有臺灣高雄地方檢察署111年11月4日雄檢信張111偵14807字第1119083754號函在卷可佐（見原審1038號卷第113頁）。是被告除未提供毒品交易具體事證供警方偵辦，本件亦無因被告之供述，而查獲其他正犯或共犯之情形，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。

　㈢原審經審理結果，以被告之犯行均事證明確而予以科刑，固非無見，然被告於本案並不符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，已如上述，原審遽依上開規定減輕其刑，核有未當，是檢察官以前揭上訴理由提起本件上訴，為有理由，自應由本院就原判決關於宣告刑之部分，均予以撤銷改判。爰審酌被告應知 悉甲基 安非他命戕害人體身心健康之鉅，且販賣甲基安非他命之行為，為政府嚴厲查禁之舉，其為牟利而販賣第二級毒品甲基安非他命，不僅戕害國民身心健康，更助長毒品氾濫，戕害他人身心發展，危害社會治安，所為殊屬不該；另參以被告偵查及審理中均坦承犯行，態度良好，兼衡其販賣第二級毒品之數量、獲利、販賣對象為2人之情形，暨其自陳在建築師事務所工作將近25年，已退休，哥哥去年病逝，未婚，無小孩、智識程度、家庭生活狀況（見原審卷第196頁）等一切情狀，均改量處如主文第2項即如附表一編號1至3、附表二編號1至3「本院宣告刑」欄所示之刑。且因原判決所定應執行刑之基礎已發生變動，應併予撤銷之。

　㈣不定應執行刑之說明：

　　參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。經查，被告另因持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，經臺灣臺南地方法院以112年度簡字第71號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，於112年2月7日裁判確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，揆諸前開說明，自宜俟其本案所犯數罪全部確定後，再由檢察官一併聲請裁定為適當。從而，本案爰不定其應執行刑，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官劉修言提起公訴、同署檢察官施胤弘追加起訴、同署檢察官李佳潔提起上訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官李宛凌到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　31　　日

刑事第三庭審判長法官郭玫利

法官林臻嫺

法官曾子珍

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官蔡双財

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　31　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。

附表一：