臺灣屏東地方法院100年度醫字第3號民事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院100年醫字第3號民事判決

裁判日期：民國102年12月31日

裁判案由：請求侵權行為損害賠償

臺灣屏東地方法院民事判決100年度醫字第3號原告 洪方 金蘭 原告 洪正雄 原告 洪雪芬 原告 洪雪美 原告 洪正憲 前列共同訴訟代理人 葉銘功 律師被告 高雄 榮民總醫院屏東分院（即原行政院國軍退除役
官兵輔導委員會龍泉榮民醫院）法定代理人李元彬代理人 葛光中 謝鈺琦 被告 王瑞 和前列共同訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師 鄭美玲 律師複代理人 董志鴻 律師上列當事人間請求請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國102年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、緣原告之被繼承人 洪老春 （以下簡稱洪老春）曾於民國95年10月間因大腸癌於高雄榮民總醫院（下稱高雄 榮總 ）進行手術，嗣於98年10月底因消化不良肚子不舒服前往被告高雄榮民總醫院屏東分院（即原龍泉榮民醫院，下稱榮總屏東分院）就診，經被告 王瑞和 醫師安排於同年11月4日9時許進行大腸鏡檢查手術，手術結束後，同日11時洪老春於恢復室甦醒後即表示腹痛，原告洪正雄隨即至門診處通知被告王瑞和，但被告王瑞和僅口頭告知做完大腸鏡後通常肚子會不服舒，未親自診治洪老春，亦未為任何處置；嗣因洪老春腹痛加劇，原告洪正雄要求被告王瑞和立即處置，被告王瑞和始決定將洪老春轉往高雄榮總診治，並於同日11時56分先送至被告榮總屏東分院之急診室，經急診處值班醫師 林永上 醫師診斷為腹膜炎，12時20分救護車送往高雄榮總，下午1時5分轉診至高雄榮民總醫院急診處，經診斷疑似大腸穿孔後入院治療，迄至98年11月27日因敗血症合併多重器官衰竭死亡。
經查高雄榮民總醫院之外科部出院病歷摘要委婉記載「Colo
nperforationatdescendingcolonnearsplenicflexur
eofcolonmaybeduetocolonoscopy」，即可能為大腸鏡手術所致之大腸穿孔，而洪老春之大腸穿孔長度約三公分，其發生原因可能有三：⒈該穿孔於手術前即已存在，而被告王瑞和在施行大腸鏡檢查時竟未能發現，不得謂無過失。⒉該穿孔手術前不存在，係被告王瑞和施行大腸鏡手術時造成，則被告王瑞和當然有過失。⒊該穿孔係大腸鏡手術後因大腸癌復發潰爛造成，但並無任何檢驗報告說明該穿孔附近組織有癌細胞，所以此一可能並不存在，且若該穿孔原存有大腸癌潰爛，被告王瑞和於大腸鏡檢查時竟未能發現，亦難謂為無過失。以上三種情況被告王瑞和皆不得謂無過失，洪老春本身既無大腸穿孔現象，則合理懷疑係被告王瑞和操作時疏於注意，造成大腸鏡壁影響大腸穿孔。另被告榮總屏東分院急診處林永上醫師僅在4分鐘內透過理學檢查即診斷出洪老春為腹膜炎，事發當日原告洪正雄於11時首次向被告王瑞和求助時，卻未親自至恢復室進行診治，僅虛應了事，難謂無致腹膜炎遲延求醫之過失。洪老春至被告榮總屏東分院接受被告王瑞和進行大腸鏡檢查，則洪老春與被告榮總屏東分院間成立醫療契約，性質上為委任契約，被告王瑞和為其受僱人或使用人，於履行契約有過失，是被告等應就系爭損害負連帶賠償責任。原告洪正雄為此支出喪葬費用新臺幣（下同）150,000元、骨灰位100,000元、骨灰位永久使用管理費15,000元，合計265,000元，又原告等為洪老春之配偶及子女，僅因消化不良就醫，竟至天人永隔，自責甚切，身心受巨大折磨，並請求精神慰撫金各1,200,000元，爰依債務不履行及侵權行為法律關係提起本件訴訟。並聲明：被告應連帶給付原告洪正雄1,465,000元、原告 洪方金蘭 、洪雪芬、洪雪美、洪正憲各1,200,000元，及均自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保請准予宣告假執行。
㈡、對被告抗辯之主張：⒈按醫療法第63條第1項規定：「醫療機構實施手術，應向病
人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具。」參酌最高法院94年度台上字第2676號判決意旨，因手術為侵入性醫療行為，若未得病患同意則不得阻卻其侵害健康權之侵權行為違法性。而病患之同意以醫師之充分說明為必要，醫師未盡說明義務時，病患之同意不生效力，不能阻卻醫師侵權行為之違法性。又醫師之說明義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上貿然簽名，尚難認已盡說明義務。被告王瑞和僅提出下消化道內視鏡診治說明書暨同意書給原告洪正雄，並未充分告知大腸鏡手術之風險、併發症及術後恢復狀況，就被告所提出國外醫療文獻內容（見本卷㈠第60至80頁）根本完全未告知，被告顯難謂已詳盡醫療法第63條第1項之告知義務。又民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」89年2月9日修法時增訂但書，其立法理由明白指出此但書之增修，係針對公害事件、交通事故、商品製作人責任、醫療糾紛等事件之處理，足見醫療法第81條、第63條及第64條即為典型保護他人之法律，由於醫療過失之有無，醫師與醫院方面具有較強之專業舉證能力，必須舉證無醫療過失，方得免除侵權行為損害賠償責任，而非要求原告舉證。故被告王瑞和係違反保護他人之法律，且未能舉證證明其行為無過失，依民法第184條第2項，自得認定其具有過失，從而被告王瑞和既未能舉證排除洪老春死亡與其未盡告知義務間之因果關係，參酌民事訴訟法第277條但書，被告無從以因果關係之理由免責。
⒉債權人主張因債務人不完全給付而受有損害，依民事訴訟法
第277條規定，自應負舉證責任。惟同條但書亦規定，依其情形顯失公平者，不在此限。而就比較法觀察，在醫療事故因果關係之認定，外國針對醫療案件已有相關減輕病人舉證責任之原則，如德國之「表現證明原則」、美國之「事實說明自己原則」，在具備特定要件或情況下，即推論特定事實存在或過失行為及因果關係存在。本件洪老春之死亡與被告之債務不履行間，有無因果關係，雖仍應負舉證責任，但因被告具有豐富之醫學專業知識，而原告則完全欠缺該等知識，兩造於訴訟上之攻擊防禦地位明顯不平等，且被告診所中所使用之設備及人員配置，均為被告所能掌握，而為原告所不能控制，因此本件應適用民法第277條但書，減輕原告之舉證責任，並適用上述表現證明原則。此外被告本於其專業知識，應得以輕易舉出相反事證，因此原告舉證責任之減輕，對被告而言，應無不公平可言。
二、被告則以：
㈠、被告王瑞和：⒈洪老春於95年10月因直腸癌第三期在高雄榮總由被告王瑞和
進行手術治療，96年12月起至榮總屏東分院被告王瑞和之門診安排直腸癌定期追蹤檢查，檢查項目即包含大腸鏡，然因洪老春擔心疼痛，故未進行大腸鏡檢查。嗣洪老春得悉榮總屏東分院提供無痛大腸鏡檢查，於98年10月回診時要求進行無痛大腸鏡檢查，並安排於98年11月4日上午9時50分進行檢查。被告於手術前已向洪老春及其家屬詳細解釋無痛大腸鏡檢查可能發生之併發症、風險，並有下消化道內視鏡診治說明書暨同意書可證。惟因洪老春直腸吻合處稍狹窄，大腸鏡不易前進，檢查只能緩慢小心進行至遠端橫結腸處，並未發現腸道有任何其他異常，檢查於10時20分結束，檢查後洪老春至恢復室觀察，於11時甦醒後主訴腹部疼痛，經恢復室護理人員通知，被告王瑞和即親自至恢復室檢視病患，因大腸鏡檢查後，一般病患因大腸及小腸道常會殘留氣體可能造成腹部脹痛，通常只要將氣體排出後即可改善，洪老春檢查時間較久，此情況可能性較高。故建議家屬多觀察一段時間，若情況未改善，則須再進一步檢查或處理。被告王瑞和亦通知恢復室護理人員，如洪老春如廁後症狀仍持續，應立即轉急診室進一步評估。同日11時50分，因洪老春仍感腹部疼痛，經急診室護理人員聯絡被告王瑞和及急診處林永上醫師，懷疑有腸道穿孔情況，向家屬說明病情後，11時56分轉往本院急診處迅速評估及初步處理後，安排洪老春於12時20分前往高雄榮總，被告王瑞和亦趕赴高雄榮總，下午13時5分經高雄榮總初步檢查後確定為腸道穿孔。下午13時50分被告王瑞和在高雄榮總急診室再次檢查，評估後建議家屬儘快接受手術治療，惟家屬討論後，考量洪老春近日身體狀況不知能否接受手術，且病患自覺症狀未惡化，希望進行斷層掃瞄確定腹腔狀況後再決定，15時20分完成斷層掃描確定腹腔內有大量腹水，應以手術進行治療，經被告王瑞和向家屬說明，家屬同意立即安排手術，同日16時29分進行手術治療，發現確為降結腸穿孔，經手術處置後入住加護病房，惟術後洪老春因身體狀況差出現敗血症候群，肝、腎、肺及凝血功能衰竭，於98年11月27日因生命徵象惡化，辦理自動出院。
⒉原告主張被告醫療行為有疏失，惟被告王瑞和對洪老春之病
患診療行為符合醫療常規，並無任何疏失。依國外大腸鏡之醫療文獻案例報告及臺灣三軍總醫院於期刊統計報告（見本卷㈠第70至80頁）可知，腸道穿孔係無法避免之併發症，且不因大腸鏡檢查經驗之累積而完全避免，約50%案例是因大腸鏡管身擠壓腸道造成破裂，最常發生於如乙狀結腸及降結腸進入橫結腸處等之腸道彎曲處，大腸穿孔併發症約只有一半能在當日發現，最多會在檢查二天內，因出現腹脹、腹痛或腹膜炎症狀而發現。本件洪老春大腸穿孔位置在降結腸近橫結腸處，且是因大腸鏡管身擠壓腸道造成破裂，檢查時無法即時發現，檢查完成後在懷疑產生大腸穿孔併發症時亦立即轉送高雄榮總做進一步檢查及術後加護照護；自洪老春表示疼痛、至急救處理並轉送至高雄榮總，約二小時內完成，和文獻報告發現併發症常見時間點相比，並無延誤之狀況。而該併發症既不因檢查經驗累積而完全避免，可見在醫療實務上，檢查醫生無論資歷深淺均不可能完全避免此一併發症，且醫療行為亦非無過失責任（醫療法第82條），不能因併發症之發生，即認為醫師之醫療行為有過失，故被告王瑞和於醫療處理上並無過失，處理過程亦符合醫療常規，難認有原告主張之遲延救醫之過失。洪老春去世誠屬遺憾，然其死亡結果與被告之醫療行為間並無相當因果關係，是原告主張被告應負侵權行為損害賠償責任，自屬無據。再被告王瑞和與洪老春間並無醫療契約關係，醫療契約係存在於洪老春與被告高雄榮民總醫院屏東分院之間，被告並無成立債務不履行之責任可言。
㈡、被告榮總屏東分院（即原行政院國軍退除役官兵輔導委員會龍泉榮民醫院）：
⒈被告王瑞和並不成立侵權行為，故與民法第188條僱用人侵
權責任要件已不符合，再者醫療行為屬於高度專業之領域，被告對於個別醫生之醫療行為當予以高度尊重，除非有明顯選任醫生不適當之情形，否則即難認院方有未盡監督管理責任，而應負僱用人侵權責任之情形，基上，被告榮總屏東分院應不成立民法第188條第1項之僱用人侵權責任。⒉按病患至醫院求診與醫院間係成立醫療委任契約，而為其進
行診療之醫師則為民法第224條之履行輔助人。惟被告王瑞和就洪老春之大腸鏡檢查、後續急救、轉院等處置並無任何過失，無故意過失責任，被告榮總屏東分院自不成立依民法第244條所定應與自己之故意或過失負同一責任。原告復未能積極舉證證明被告王瑞和有其他疏失存在，或與洪老春之死亡間有任何因果關係，原告請求被告榮總屏東分院應負債務不履行賠償責任，顯屬無據。
⒊退萬步言，若認被告等應負侵權行為或債務不履行責任，原
告請求之金額亦非合理。原告所提殯葬費用收據、發票乃私文書，被告等否認其形式及實質內容之真正，縱令為真正，該單據僅記載喪葬費用一式150,000元，無從證明讓明細內容是否合理。另慰撫金每人1,200,000元顯然過高，洪老春辭逝固屬不幸，惟其亦已73歲高齡，又大腸穿孔併發症死亡率高達25.6%，最終實無法避免死亡之結果；再者，原告等均已成年，洪老春又得安享天年，喪父之痛應可稍減，請求每人1,200,000元之慰撫金顯屬過高。
㈢、按「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」醫療法第82條第2項定有明文，原告主張被告須舉證證明醫療行為無過失，否則即應負過失責任，然醫療法係特別法，應優先民法或其他規定適用，該條既已明定醫療行為之損害賠償責任，以有故意過失為限，即已明確界定醫療行為之責任為「過失責任」，而非「推定過失責任」，我國法有關推定過失責任多有明文規定。因此，如依原告之主張，要求被告應就本件有無過失負完全之舉證責任，無異架空醫療法第82條「過失責任」之規定，令被告負擔法所無之舉證責任。又被告已詳述本件醫療行為之處理過程，包含時間、採取之醫療措施，並提出國內外醫療文獻為證，原告如主張被告有過失，即應負舉證責任，如無法舉證，參酌最高法院20年上字第2466號判例意旨，即應駁回原告之訴，又本件並無原告所稱舉證責任地位不平等之情況。
㈣、再按「醫療契約中所負之義務係手段義務，即以治療為目的盡其最妥適之處理，而非結果債務，即醫療契約目的並不在擔保病人之病症能夠痊癒（即俗稱所謂包醫），而手術施作之本身有無過失，必須從手術施作過程中有無達到相當之醫療水平，以及手術之施作是否引起非預期之風險為斷，不能僅因手術本身未達完善之結果，遽以認定手術本身有過失」（臺灣新北地方法院96年度醫字第11判決參照）。不能因病人發生死亡結果，即驟然推論被告之行為有過失，而排除結果發生屬於醫學上不可預測、不可避免風險之可能。又原告所引德國、美國學說並非民法第1條規範之法律、習慣或法理，而我國對於過失責任、舉證責任均已有法律明文規定，應再無適用習慣或法理之餘地，且德國、美國之法院見解於本件亦無適用之餘地。
㈤、被告均聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：原告之父洪老春於95年10月因直腸癌第三期由被告王瑞和進行手術治療，並於98年11月4日上午進行無痛大腸鏡檢查，同日因病患腹部疼痛再為檢查發現為腸道穿孔，遂手術治療，惟病患仍於98年11月27日因生命徵象惡化，辦理自動出院。
四、本件爭點在於：
㈠、被告王瑞和於檢查及轉院處理過程中，有無過失，是否符合醫療常規？其醫療行為與病患死亡結果間，有無相當因果關係？
㈡、被告榮總屏東分院是否有未盡監督管理責任，而應負僱用人侵權責任？
㈢、被告王瑞和與病患間有無成立醫療契約關係，其是否應負債務不履行責任？若無，則榮總屏東分院是否亦無須負擔債務不履行責任？
㈣、原告請求賠償金額是否合理？
五、本院之判斷：
㈠、按原告之父洪老春於95年10月因直腸癌第三期由被告王瑞和進行手術治療，並於98年11月4日上午進行無痛大腸鏡檢查，同日因病患腹部疼痛再為檢查發現為腸道穿孔，遂手術治療，惟病患仍於98年11月27日因生命徵象惡化，辦理自動出院；嗣後死亡，為兩造所不爭執，堪信為真。
㈡、次按本件首應審究者為被告王瑞和於檢查及轉院處理過程中，有無過失，是否符合醫療常規？其醫療行為與病患死亡結果間，有無相當因果關係？經查，『按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定程度之危險性，醫療法第四十六條（現行法為第六十三條）第一項前段規定，醫院實施手術時，醫師應於病人或其配偶、親屬或關係人，簽具手術同意書及麻醉同意書前，向其說明手術原因，手術成功率或可能能發生之併發症及危險，旨在經由危險之說明，使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛。惟法條就醫師之危險說明義務，並未具體化其內容，能否漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切（含與施行手術無直接關聯）之危險說明義務？已非無疑；再就醫師法第十二條第二項第三款及醫療法施行細則第四十八條（現行法第五十二條）第一項第二款所定病歷或病歷摘要應載明患者之「主訴」一項觀察，可認患者「主訴」病情，構成醫師為正確醫療行為之一環，唯有在患者充分「主訴」病情之情況下，始能合理期待醫師為危險之說明，足認患者「主訴」之病情，影響醫師對危險說明義務之範圍。』，有最高法院96年台上字第2476號判決可茲參照。本件被害人洪老春於98年11月4日為前揭內視鏡診治行為前一日之同月3日即由其子即原告洪正雄在下消化道內視鏡診治同意書、無痛鏡檢使用同意書簽名同意（參卷一第124、127頁），則原告洪正雄如對該診治行為有疑問，其至少有近10小時以上可得詢問，要難認原告無時間可得了解前述診治行為之危險，是原告主張被告「僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上貿然簽名，尚難認已盡說明義務」，而認被告未盡說明義務，依上開見解，尚難採信。
㈢、又原告主張被告「必須舉證無醫療過失，方得免除侵權行為損害賠償責任。」等情；查本件被害人洪老春於95年10月因直腸癌第三期在高雄榮總由被告王瑞和進行手術治療，96年12月起至榮總屏東分院被告王瑞和之門診安排直腸癌定期追蹤檢查，檢查項目即包含大腸鏡，因故未進行大腸鏡檢查。嗣洪老春得悉榮總屏東分院提供無痛大腸鏡檢查，於98年10月回診時要求進行無痛大腸鏡檢查，並安排於98年11月4日上午9時50分進行檢查。被告於手術前已向洪老春及其家屬詳細解釋無痛大腸鏡檢查可能發生之併發症、風險，並有下消化道內視鏡診治說明書暨同意書可證。嗣經檢查於10時20分結束，檢查後洪老春至恢復室觀察，於11時甦醒後，洪老春持續疼痛，同日11時50分，因洪老春仍感腹部疼痛，經急診室護理人員聯絡被告王瑞和及急診處林永上醫師，懷疑有腸道穿孔情況，向家屬說明病情後，11時56分轉往本院急診處迅速評估及初步處理後，安排洪老春於12時20分前往高雄榮總，被告王瑞和亦趕赴高雄榮總，下午13時5分經高雄榮總初步檢查後確定為腸道穿孔。下午13時50分被告王瑞和在高雄榮總急診室再次檢查，嗣進行斷層掃瞄，15時20分完成斷層掃描確定腹腔內有大量腹水，遂以手術進行治療，經被告王瑞和向家屬說明，家屬同意立即安排手術，同日16時29分進行手術治療，發現確為降結腸穿孔，經手術處置後入住加護病房，惟術後洪老春因身體狀況差出現敗血症候群，肝、腎、肺及凝血功能衰竭，於98年11月27日因生命徵象惡化，辦理自動出院，為兩造所不爭執。雖原告再主張【高雄榮民總醫院之外科部出院病歷摘要記載「Colonperforation
atdescendingcolonnearsplenicflexureofcolonmaybeduetocolonoscopy」，即可能為大腸鏡手術所致之大腸穿孔，而洪老春之大腸穿孔長度約三公分，其發生原因可能有三：⒈該穿孔於手術前即已存在，而被告王瑞和在施行大腸鏡檢查時竟未能發現，不得謂無過失。⒉該穿孔手術前不存在，係被告王瑞和施行大腸鏡手術時造成，則被告王瑞和當然有過失。⒊該穿孔係大腸鏡手術後因大腸癌復發潰爛造成，但並無任何檢驗報告說明該穿孔附近組織有癌細胞，所以此一可能並不存在，且若該穿孔原存有大腸癌潰爛，被告王瑞和於大腸鏡檢查時竟未能發現，亦難謂為無過失。】等情；惟查，上述三種情形僅為原告自行臆測，並無證據證明原告之主張為真。復被害人洪老春為多年大腸直腸癌病患，其大腸若有沾粘後穿孔或穿孔後沾粘而無法即時發現，亦非不可能；原告徙以臆測而非舉證證明之方式而認定被告王瑞和有醫療過失，尚不足採。另依國外大腸鏡之醫療文獻案例報告及臺灣三軍總醫院於期刊統計報告（見本卷㈠第70至80頁）可知，「腸道穿孔係無法避免之併發症，且不因大腸鏡檢查經驗之累積而完全避免，約50%案例是因大腸鏡管身擠壓腸道造成破裂，最常發生於如乙狀結腸及降結腸進入橫結腸處等之腸道彎曲處，大腸穿孔併發症約只有一半能在當日發現，最多會在檢查二天內，因出現腹脹、腹痛或腹膜炎症狀而發現」。本件洪老春大腸穿孔位置在降結腸近橫結腸處，檢查時無法即時發現，檢查完成後在懷疑產生大腸穿孔併發症時亦立即轉送高雄榮總做進一步檢查及術後加護照護；自洪老春表示疼痛、至急救處理並轉送至高雄榮總，約二小時內完成，和文獻報告發現併發症常見時間點相比，並無延誤之狀況。而該併發症既不因檢查經驗累積而完全避免，可見在醫療實務上，檢查醫生無論資歷深淺均不可能完全避免此一併發症，且醫療行為亦非無過失責任（醫療法第82條），不能因併發症之發生，即認為醫師之醫療行為有過失，故被告王瑞和於醫療處理上並無過失，處理過程亦符合醫療常規，難認有原告主張之遲延救醫之過失。洪老春之死亡結果與被告之醫療行為間並無相當因果關係。又本件經送請衛生福利部醫師審議委員會鑑定結果，依該會編號0000000號鑑定書鑑定意見（一）明載：「本案為第三期直腸癌之病人，術後依大腸癌及追蹤指引，確實需定期每1至3年施行大腸鏡檢查。檢查方式可分為一般與無痛大腸鏡檢查，兩者造成腸道穿孔之比率，並無特別差異。」而病患洪老春於95年10月因直腸癌第三期，術後恢復良好，並於96年12月26日起至被告醫院追蹤檢查，檢查項目包含抽血、腹部超音波、腹部斷層掃瞄、胸部X光等，因病患擔心疼痛而未進行大腸鏡檢查，直至98年9月被告醫院開始提供麻醉無痛大腸鏡檢查，病患因而於98年10月28日回診時要求進行無痛大腸鏡檢查。執行大腸鏡檢查乃追蹤病患之直腸癌病情所必需，而進行麻醉無痛大腸鏡檢查則為病患所選擇，此均有病患洪老春之病歷可茲為證，是以，被告王瑞和醫師依病患選擇為病患進行麻醉無痛大腸鏡檢查，符合醫療常規。原告主張病患洪老春並無接受系爭大腸鏡手術之必要云云，顯非事實，無足採信。次查，本件病患於接受大腸鏡檢查前，被告王瑞和醫師均有予以詳細說明告知檢查步驟及檢查風險等，並由病患洪老春之子即原告洪正雄於「龍泉榮民醫院下消化道內視鏡診治說明書」上簽名。上揭「龍泉榮民醫院下消化道內視鏡診治說明書」記載：『檢查風險：……嚴重者甚至會發生腸道裂傷或穿孔等，極少數病人甚至需接受緊急外科手術。….檢查過程中的處置治療及相關風險：…可能發生之併發症為出血或穿孔，發生率少於0.1﹪』，上開有關併發症之說明均經醫師劃線標示，足見被告王瑞和醫師確實有告知麻醉無痛大腸鏡檢查所可能發生之風險，因此原告主張被告未盡告知義務云云，顯非事實。又大腸鏡檢查是侵入性檢查，發生大腸穿孔為無法完全避免之併發症，此可能併發症在檢查前已向病患及家屬說明，並詳載於大腸鏡檢查同意書上，病患於聽取說明後有一週時間可考慮是否接受此檢查風險，再簽立同意書接受大腸鏡檢查。因此醫師於獲得病患或其家屬知悉檢查風險並同意後，始進行檢查，雖盡力預防併發症之發生，但無法保證絕對不會發生併發症。而被告王瑞和醫師為病患施行大腸鏡檢查已盡其應注意之義務，是以病患檢查後發生腸穿孔，實屬無法避免之併發症，並非因被告王瑞和醫師之疏失所引起，此有衛生福利部醫師審議委員會編號0000000號鑑定書鑑定意見明載：「（一）…本案依大腸鏡檢查報告及恢復室紀錄觀之，其檢查及處置過程符合醫療常規。（二）大腸鏡檢查屬於侵入性檢查，其發生大腸穿孔為無法完全避免之併發症，尤其因術後腸道狹窄或清腸不完整，均可能導致大腸鏡檢查不完全或增加穿孔之機率。」可茲為證，是以被告王瑞和醫師為病患施行大腸鏡檢查之醫療處置過程實均符合醫療常規而無任何疏失，至為明灼。再者，衛生福利部醫師審議委員會編號0000000號鑑定書鑑定意見
（三）明載：「無痛大腸鏡檢查本身造成腸道穿孔之比率與一般大腸鏡檢查並無特別差異，然因鎮定劑及止痛藥之使用，可能造成當腸道穿孔時，臨床腹膜炎症狀較不明顯，難以立即發現，且部分病人於施行大腸鏡時灌氣因素，確實會有短暫輕重不等之腹痛，若未達明顯腹部反彈痛之腹膜炎症狀或檢查中已懷疑穿孔，大多數醫師會先予觀察，至於腹痛症狀隨時間不減反增時，即須懷疑有償穿孔之可能，需進行抽血、腹部X光等檢查，以輔助診斷，若臨床出現明顯，且典型腹膜炎症狀時，若醫院設備不足或無法提供立即手術之處置，即應考慮轉診治療。本案由懷疑腸穿孔至手術期間，含檢查與家屬溝通及後續之轉院、麻醉評估、協調手術室等必要措施，以此類病情而言，花費數小時尚符合醫療常規，並無延遲。本案病人之最終結果不能如預期康復，與其本身之年齡、之前身體狀況、對藥物治療反應及成效亦有一定程度之相關。」，是以，病患洪老春於上午約9時50分進行麻醉無痛大腸鏡檢查，約10時20分結束後，病患即被送至恢復室觀察。上午11時病患甦醒後主訴腹部脹痛，經被告王瑞和醫師診視後，發現病患腹漲、稍有腹部壓痛，因大腸鏡檢查後，一般病患因大腸及小腸道常會殘留氣體可能造成腹部漲痛，因此建議病患留在恢復室觀察，並向病患及家屬解釋目前症狀之可能性及處理方式，且提醒病患家屬及恢復室同仁如病患腹痛症狀仍持續，應立即轉急診室進一步評估處理。上午約11時50分經恢復室人員聯絡被告王瑞和醫師病患仍感腹部疼痛，被告王瑞和醫師當時即高度懷疑病患有腸道穿孔情況，立即於11時56分將病患轉至屏東分院急診室，經值班醫師林永上迅速評估及初步處理後，立即安排病患轉院程序，並於12時20分將病患由被告醫院轉至高雄榮總，被告王瑞和醫師亦旋即趕赴高雄榮總，病患於同日13時05分到達高雄榮總後，經初步抽血及一般X光檢查後發現腹腔腸外空氣，證實為腸道穿孔，被告王瑞和醫師於13時50分許向家屬解釋病患情況，並建議病患儘速接受手術治療，但家屬希望再做腹部斷層掃瞄，確定腹腔狀況再進行手術。病患15時20分許完成斷層掃瞄後，經家屬同意立即安排手術，病患於16時29分接受手術治療。由上可知，被告王瑞和醫師上開處置均符醫療常規，甚為顯然。原告主張病患洪老春之處置過程有遲延云云，顯非事實，應無足採。被告王瑞和既無任何過失，則原告主張被告王瑞和應負侵權行為損害賠償責任，自屬無據。再被告王瑞和與洪老春間並無醫療契約關係，醫療契約係存在於洪老春與被告高雄榮民總醫院屏東分院之間，被告並無成立債務不履行之責任可言。
㈣、被告榮總屏東分院：⒈被告王瑞和並不成立侵權行為，故與民法第188條僱用人侵
權責任要件已不符合，再者醫療行為屬於高度專業之領域，被告對於個別醫生之醫療行為當予以高度尊重，除非有明顯選任醫生不適當之情形，否則即難認院方有未盡監督管理責任，而應負僱用人侵權責任之情形，基上，被告榮總屏東分院自不成立民法第188條第1項之僱用人侵權責任。⒉按病患至醫院求診與醫院間係成立醫療委任契約，而為其進
行診療之醫師則為民法第224條之履行輔助人。惟被告王瑞和就洪老春之大腸鏡檢查、後續急救、轉院等處置並無任何過失，無故意過失責任，被告榮總醫院屏東分院自不成立依民法第244條所定應與自己之故意或過失負同一責任。原告復未能積極舉證證明被告王瑞和有其他疏失存在，或與洪老春之死亡間有任何因果關係，原告請求被告應負債務不履行賠償責任，顯屬無據。
㈤、綜上所述，原告之請求既嫌無據，是原告依債務不履行及侵權行為法律關係請求被告王瑞和、榮總屏東分院2人應連帶給付原告洪正雄1,465,000元、原告洪方金蘭、洪雪芬、洪雪美、洪正憲各1,200,000元，及均自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述與舉證與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、原告之訴既遭駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年12月31日
民事第一庭法官張世賢正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月31日
書記官鍾小屏