臺灣高等法院106年度上易字第1195號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1195號刑事判決

裁判日期：民國106年08月30日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1195號上訴人即被告 李承翰 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院104年度易字第
590號，中華民國106年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第25628號、104年度偵緝字第37號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李承翰明知其實際並無NIKE 喬登 限量鞋可交付與買受人，竟意圖為自己不法之所有，分別基於詐欺取財之犯意，為下列之行為：
(一)於民國103年5月31日中午12時31分許前之某時許（起訴書誤載為「103年6月1日凌晨0時31分許」），在FACEBOOK（下稱臉書）網頁上，刊登販售 喬登限 量鞋之訊息暨NIKE鞋盒照片，佯稱有喬登限量鞋可出售云云， 葉韋成 嗣於同年5月31日中午12時31分許，瀏覽李承翰上開臉書網頁後，透過臉書私訊詢價，李承翰即於同年6月1日下午1時24分許，以臉書私訊方式，向葉韋成諉稱：尚有3雙喬登限量鞋，每雙新臺幣（下同）8千5百元，惟因急需用錢，可否先匯款云云，致使葉韋成誤信其該款限量鞋，而於同日下午5時27分許前之某時許，前往址設新北市○○區○○○路○○○號之汐止厚德郵局，轉帳2萬5千5百元至李承翰指定之台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）帳號000000000000號存款帳戶，李承翰旋即將該筆款項提領花用殆盡。
(二)李承翰另於同年8月11日凌晨0時21分許前之某時許，瀏覽臉書某運動鞋販售社團，見 呂邦瑋 曾在該社團網頁出價競標NIKE之喬登限量鞋而未得標，遂以臉書私訊方式，向呂邦瑋佯稱：有NIKE喬登限量鞋現貨，可以7千1百元之價格出售該款限量鞋，先匯款4千元，即將鞋交寄便利超商，尾款則於收受鞋後支付云云，並提供該款限量鞋照片，致呂邦瑋陷於錯誤，誤信李承翰確有該款限量鞋，於同日凌晨1時7分許，在新北市○○區○○路0段000號7-11超商內之ATM自動櫃員機，以ATM轉帳4千元至李承翰指定之永豐商業銀行股份有限公司西湖分行（下稱永豐銀行西湖分行）帳號00000000000000號之存款帳戶，李承翰旋即提領一空。
嗣因葉韋成、呂邦瑋均未收到商品，且李承翰亦避不見面，其等始知受騙，報警處理而循線查獲上情。
二、案經葉韋成、呂邦瑋訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告李承翰於原審準備程序時明示同意有證據能力（見原審卷第70頁），嗣本院於審理時經逐一提示上開證據，於言詞辯論終結前均未提出異議。本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料均有證據能力。
二、訊據被告李承翰固坦承確有於上揭時、地，以臉書私訊方式，分別以每雙8千5百元、7千1百元之價格，各出售NIKE喬登限量鞋3雙、1雙與告訴人葉韋成、呂邦瑋，並收取告訴人葉韋成、呂邦瑋所交付之2萬5千5百元、4千元之事實，惟否認有何詐欺取財犯行，於原審辯稱：告訴人葉韋成的鞋子，我有跟他說會晚點給他，當時我跟別人借了50萬元，去排隊買了40幾雙的限量鞋，我跟告訴人葉韋成拿錢後，把錢先還給借我錢的人，後來是因為錢沒有全部還清，我沒有拿到鞋子，才會沒有鞋子可以給告訴人葉韋成，後來告訴人葉韋成說不要鞋子了，我因為沒有錢才遲未還錢；至告訴人呂邦瑋的鞋，我是一收到告訴人呂邦瑋匯款4千元後，就將鞋子交給我弟弟幫我寄，但我不知道告訴人呂邦瑋沒有收到鞋子，告訴人呂邦瑋是星期一匯款的，星期四就去報警，我是事後才知道我弟弟沒有幫我寄，我禮拜五早上就跟告訴人呂邦瑋聯絡，他說他不要鞋子了，我就將錢匯還給他，鞋子另外賣給別人了，我在跟告訴人葉韋成、呂邦瑋交易時，是有鞋子的，並沒有詐欺的故意及行為等語。經查：
(一)本件被告於103年5月31日中午12時31分許前之某時許在臉書網頁上，刊登販售喬登限量鞋之訊息暨NIKE鞋盒照片，告訴人葉韋成於同年5月31日中午12時31分許，瀏覽該臉書網頁後，透過臉書私訊詢價，被告於同年6月1日下午1時24分許，以臉書私訊方式，向告訴人葉韋成表示：尚有3雙喬登限量鞋，可以每雙8千5百元之價格出售，惟因急需用錢，可否先匯款等語，告訴人葉韋成於同日下午5時27分許前之某時許，前往址設新北市○○區○○○路○○○號之汐止厚德郵局，以轉帳2萬5千5百元至被告指定之上開台北富邦銀行帳戶；另於同年8月11日凌晨0時21分許前之某時許，瀏覽臉書某運動鞋販售社團，見告訴人呂邦瑋曾在該社團網頁出價競標NIKE之喬登限量鞋未得標，遂以臉書私訊，向告訴人呂邦瑋稱：有NIKE喬登限量鞋現貨，可以7千1百元之價格出售該款限量鞋，先匯款4千元後，即將鞋交寄便利超商，尾款則於收受鞋後支付等語，並提供該款限量鞋照片，告訴人呂邦瑋遂於同日凌晨1時7分許，在新北市○○區○○路0段000號7-11超商內之ATM自動櫃員機，以ATM轉帳
4千元至被告指定之前揭永豐銀行西湖分行帳戶，惟被告並未依約交付喬登限量鞋與告訴人2人之事實，業據被告供承在卷，核與證人即告訴人葉韋成、呂邦瑋歷於警詢、偵查及原審審理時證述情節大致相符（見偵25628卷第2至3頁、第42頁、偵21630卷第6至8頁、偵緝37卷第36頁、原審卷第116至121頁），並有台北富邦銀行八德分行103年11月24日函檢送被告上開帳戶開戶基本資料暨交易往來明細、臉書聊天紀錄翻拍照片、告訴人葉韋成汐止厚德郵局存摺影本、ATM轉帳交易明細表、告訴人呂邦瑋華南商業銀行天母分行存摺影本、被告上開永豐銀行西湖分行帳戶之客戶基本資料暨帳戶往來明細附卷可稽（見偵25628卷第4至17頁、偵21630卷第13至16頁、第19至25頁）。是上開事實，首堪認定。
(二)被告雖辯稱：與告訴人2人交易時，手上確實有NIKE喬登限量鞋，並沒有詐騙云云，並提出該等限量鞋照片（見原審卷第106至107頁），惟查：
1、被告除提供該等商品照片與告訴人葉韋成、呂邦瑋外，並無提出任何實品與其2人一節，此據被告供陳在卷，核分別與證人即告訴人葉韋成於原審審理時證述：我是在被告臉書看到他PO文及照片，我看到的是第107頁那張照片等語（見原審卷第118頁反面）；證人即告訴人呂邦瑋於原審審理時證稱：當時被告提出一個鞋子的照片私訊給我，就是第106頁那張照片等語（見原審卷第120頁反面至121頁）大致相符。而被告於原審審理時陳稱：當時我去排隊排了40幾雙鞋等語（見原審卷第69頁反面），果其所述屬實，應可提出購買憑證，惟其自始均未提出購入該等限量鞋之發票、明細或憑證，難認其手中確有所稱之NIKE喬登限量鞋。
2、被告於原審審理時陳稱：和告訴人葉韋成交易時，當時鞋子不在我身邊，因為這些鞋子是跟朋友「 潘信安 」借錢買的，我把鞋子放在他那邊，因為錢沒有全部結清，所以沒有拿到全部的鞋，因此我沒有鞋子給可以給他等語（見原審卷第19頁反面、第200頁），益徵其與告訴人葉韋成交易時，確實無任何喬登限量鞋可供交付告訴人葉韋成甚明。且依卷附被告與告訴人葉韋成間之臉書私訊通話紀錄（見偵25628卷第12至15頁），可知告訴人葉韋成於103年6月1日下5時27分許，通知被告已轉帳，並詢以：「星期三拿鞋可以嗎？」，被告當時答以：「可以」，惟自斯時起，至約定之交貨日期即同年月7日止，告訴人葉韋成再三詢問交貨地點，被告均未予回應，被告自始即無限量鞋款，仍向告訴人葉韋成謊稱可以交付，嗣後竟又失聯避不回應，顯見被告成交當時並無依約交付喬登限量鞋之意，是其主觀上確有詐欺之不法意圖及故意，而其向告訴人葉韋成佯稱有貨需先付款，亦有致葉韋成受騙匯予被告貨款之客觀事實。是被告辯謂並無詐騙告訴人葉韋成之犯意及犯行云云，無足採信。
3、被告固又稱：至告訴人呂邦瑋的鞋，當時我有將鞋交與我弟弟 李岱陽 寄送，但他沒有幫我寄出去云云（見原審卷第19頁反面104年6月16日準備程序筆錄、本院106年7月12日審判筆錄），惟其於偵查中先稱：我弟弟在全家上班，我請他幫忙寄，但他沒有寄等語（見偵緝卷第16頁反面），復於原審準備程序時改稱：我不知道呂邦瑋沒有收到鞋子，後來我才知道我弟弟好像把地址寫錯了等語（見原審卷第69頁反面
105年1月8日準備程序筆錄），至究否寄出告訴人呂邦瑋訂的鞋子，被告前後供述歧異，實難信其所述為真。參以，依被告與告訴人呂邦瑋間之臉書私訊通話紀錄，告訴人呂邦瑋於103年8月11日凌晨，詢以：「鞋子能現在寄？」，被告答以：「能」、「我都晚上在活動」等語（見偵21630號卷第14頁），被告如真有鞋子可寄，亦無可能遲不寄出給呂邦瑋，顯見當時被告確係無鞋可寄，而欲以上開私訊搪塞呂邦瑋。再者，證人呂邦瑋於警詢時證述：我在8月11日匯款之後，至8月13日還未收到商品，所以我打電話給對方（即被告）叫他出示出貨資料，對方提不出來，之後撥打被告手機，他不是沒接就是打不通等語（見偵21630卷第7頁）；於原審審理時亦證稱：我當天轉帳匯款給他，也跟他說了，他告知我說隔天才有空幫我寄鞋子，然後就用臉書私訊說他寄了，用全家便利超商店到店方式，又隔了3、4天，鞋子一直沒有來，我就又問他，結果他電話都不接，最後他有接了，說再幫我去問他寄的地方的人看看，後來也是沒有下文，就完全電話也不接，我沒有收到鞋子，有叫被告去調寄鞋子的紀錄，但他都沒有回應等語（見原審卷第119頁反面至第120頁）。以現今臺灣物流業發達、便利，國內便利超商亦有提供寄送物品之服務，且於交寄貨品之際，運送業者或便利超商定會出具相關寄送明細執據（包含寄送時間、送貨編號等），苟被告確有依約自行或委由其弟至便利超商寄送限量鞋與告訴人呂邦瑋，自應可提出寄送明細單、收據等相關證明，以供查詢該貨品之寄送情形，惟其於呂邦瑋要求閱覽寄送資料後，自始均無法提出相關寄送證明，復於原審準備程序初始係供陳弟弟沒寄出鞋子，繼而又改稱是弟弟寄送地址寫錯，到底有無鞋子可供寄出，前後陳述兩異；況苟收件人地址真有寫錯，無法寄達後，托運業者亦會原物退返給原寄送人，惟查被告自始至終仍未寄出鞋子給呂邦瑋，亦徵被告自始確無其所稱之喬登限量鞋可交付告訴人呂邦瑋，堪認被告主觀上確有詐欺之犯意，客觀上確有詐欺之犯行甚明。從而，被告此節所辯，洵屬事後卸責之詞，要無足採。
(三)被告雖再稱：我後來有將呂邦瑋的4千元匯還給他，並沒有騙他等語。惟查，被告確有以臉書私訊聯繫告訴人呂邦瑋販售限量鞋之際，其主觀上已有詐欺之故意，客觀上亦有對告訴人施以上開詐術，業經本院認定如前，且被告係於告訴人呂邦瑋在本件犯行後之103年8月14日晚上11時至新北市政府警察局蘆洲分局成州派出所製作筆錄、提出告訴，並告知被告提告一事後，始返還4千元一節，業據證人呂邦瑋於原審審理證述綦詳（見原審卷第119頁反面），並有告訴人呂邦瑋警詢筆錄在卷可徵（見偵21630卷第6至8頁），是被告係於告訴人呂邦瑋提出本件詐欺告訴後，始出面清償所積欠之款項。是縱令其事後業已返還款項與告訴人呂邦瑋，亦無解於其主觀上確有意圖為自己不法所有之詐欺故意及詐欺犯行之遂行。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，被告前揭所辯各節俱無足採，應依法論科。
三、論罪
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告為上揭事實欄一(一)所載詐欺犯行後，刑法第339條第1項業於103年6月18日經總統公布修正，並自同日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金」，修正後刑法第339條第1項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，修正後刑法第339條第1項將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定。
(二)核被告所為如事實欄一(一)、(二)部分，分別係犯修正前、修正後之刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所犯上開
2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、沒收按刑法有關沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自
105年7月1日施行；而修正後刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是本件有關沒收部分，自應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38之1條第1項本文、第5項分別定有明文。經查，被告於事實欄一所載時、地，分別向告訴人葉韋成、呂邦瑋施以詐術，各詐得2萬5千5百元、4千元一節，業經本院認定如前，各為被告對葉韋成、呂邦瑋犯詐欺罪之犯罪所得。惟被告業將對告訴人呂邦瑋詐騙之犯罪所得4千元返還呂邦瑋一節，此據告訴人呂邦瑋於原審準備程序中陳述屬實（見原審卷第19頁）；被告亦於原審辯論終結前，與告訴人葉韋成成立調解，返還全數犯罪所得2萬5千5百元予告訴人葉韋成，並履行調解條件完畢等情，有原審臺北簡易庭民事調解紀錄表、公務電話紀錄附卷 足佐 （見原審卷第203頁、第206頁），是被告本件犯罪所得既均已發還與被害人
2人，就犯罪所得部分，均無庸宣告沒收。
五、對原審之論斷
(一)原審詳查審理，同此認定，以被告犯行罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第2項、103年6月18日修正前刑法第
339條第1項，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，僅因亟需用錢，明知其實際並無商品可交付告訴人2人，竟為滿足其個人經濟需求，先後向告訴人2人施以前開詐術，致令告訴人2人誤信其確有貨品，而分別交付上開款項，不僅致令告訴人2人受有前開財物損失，亦有害於交易秩序安全之維護，犯後復飾詞卸責，犯後態度不佳，本不宜寬貸，惟考量其已返還所詐得之款項，減低告訴人2人所受之損害，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，2罪分別量處拘役59日、30日，併各諭知其易科罰金之折算標準暨定應執行刑，經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。
(二)被告提起本件上訴，空言指稱非無限量鞋可交付，其無施詐術致告訴人陷於錯誤，並稱量刑過重云云。按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。準此，法官量刑如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。被告猶執前詞漫指原判決不當，尚無可取。本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國106年8月30日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官張永宏法官吳維雅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉育君中華民國106年8月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
103年6月18日修正前中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。