裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1523號刑事判決
裁判日期：民國106年08月30日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1523號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告潘繼賢指定辯護人杜俊謙律師（義務辯護）上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第289號，中華民國106年2月24日第一審判決(起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第24631號、104年度偵字第8493號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯非法持有子彈罪，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣貳萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案未經試射之非制式子彈共肆顆均沒收。又成年人與少年共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○明知具殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經許可不得持有，竟基於未經許可持有具殺傷力子彈之犯意，於民國102年間某日，在新北市板橋河濱公園之停車場內，拾獲由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成、具殺傷力之非制式子彈6顆(無證據證明屬遺失物)，而未經許可持有之。嗣於104年3月17日上午7時許，經警持法院核發之搜索票至新北市○○區○○路○○○巷○弄○號3樓執行搜索，當場扣得上開子彈(其中2顆於鑑定時試射)，因而查悉上情。
二、甲○○、 陳韋志 (經原審判刑確定)為成年人，與少年黃○睿、陳○峻(分別為00年00月生、00年0月生，姓名年籍均詳卷，黃○睿部分由原審法院少年法庭另案調查；陳○峻部分經檢察官提起公訴，由原審法院少年法庭另案審理)係朋友，甲○○、陳韋志均知悉黃○睿、陳○峻係未滿18歲之少年。
緣甲○○與乙○○2人間存有賭債糾紛，乙○○遲未依約清償賭債，甲○○因而心生不滿，遂邀集陳韋志、黃○睿、陳○峻等人教訓乙○○，4人即共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，於103年1月14日凌晨3時30分許，在新北市○○區○○路○號前，趁乙○○前來償還賭債之機會，在乙○○抵達上址後，先由甲○○出面向乙○○收取欠款，在附近等候之陳韋志、黃○睿、陳○峻等3人見時機成熟，即分持開山刀、電擊棒等物衝向乙○○，由陳韋志持開山刀朝乙○○揮砍，黃○睿、陳○峻則以電擊棒等物電擊、毆打乙○○，造成乙○○受有左上臂深度切割傷合併肌肉肌腱損傷約10公分長、左肘深度切割傷合併肌肉肌腱損傷約5公分長、左肱骨遠端及左尺骨近端開放性骨折、頭皮深度切割傷約5公分長並且見骨等傷害。
理由
一、檢察官及辯護人，對於以下本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、上開犯罪事實業據被告甲○○坦承不諱(偵字8493卷第184-188、215頁，原審卷第200頁，卷第52-54頁，卷第25頁)，核與證人 潘尚維 、 張庭瑋 於警詢、證人即告訴人乙○○、證人即同案少年陳○峻於偵訊及原審審理時、證人即同案少年黃○睿於偵訊時證述之情節大致相符(偵字8493卷第138-139、164-166頁，卷第6-8、64-66頁，偵字8493卷第186-187頁，他字3048卷第12-13頁，原審卷第205-216、218-227頁)。而被告遭查獲之子彈，經送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、試射法鑑驗，鑑定結果認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣貳顆試射，均可擊發，均具殺傷力，有該局104年3月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽(偵字24631卷第56頁)。再告訴人受有事實欄所載之傷害，亦有告訴人提出之振興醫療財團法人振興醫院103年1月16日甲種診斷書、行天宮醫療志業財團法人 恩主 公醫院105年8月5日(105)恩醫事字第0932號函暨檢附之醫師回覆病歷摘要、病歷影本、傷勢照片4張附卷可參(偵字8493卷第169頁，原審卷第18-26、230-233頁)。另按，共同正犯在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，自無分別何部分之傷，孰為下手人之必要，共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責(最高法院27年上字第755號、28年上字第3110號、77年台上字第2135號判例意旨參照)。被告知悉告訴人前來還款，邀集共犯陳韋志、少年黃○睿、陳○峻出手教訓告訴人，並於告訴人依約抵達上址時，先出面向告訴人收取債務，以利共犯陳韋志、少年黃○睿、陳○峻動手傷害告訴人，所為固屬傷害構成要件以外之行為，惟其顯係以自己犯罪之意思而參與，依上開判例意旨，亦應負傷害罪責。綜上足徵被告任意性自白均與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行均堪以認定。
三、論罪㈠被告就事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4
項未經許可持有子彈罪；就事實二所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。
㈡起訴書雖認被告就事實二所為，係犯刑法第271條第2項、第
1項殺人未遂罪嫌云云。惟按，殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為後之態度等各項因素綜合予以研析(最高法院101年度台上字第4995號判決意旨參照)。從而，認定行為人行為時砍殺他人，究係出於殺人或傷害之犯意，乃存繫行為人內心之主觀情狀，旁人無法直接察知，僅能由行為人客觀外顯行為及相關事實(包括：行為人之準備行為、實施行為及事後善後處置行為)資以探知判斷。至被害人之受傷程度、傷痕多寡及傷勢輕重情形、受傷處所是否為致命部位、行為人下手輕重、砍向部位之手段、所用兇器之利鈍、行為人與被害人曾否相識、有無宿怨等關係、行為後之情狀、行為動機等項，雖可藉為認定行為人有無殺人犯意之心證依據，且為重要之參考資料，然非判斷殺人或傷害之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境、行為人下手實行之經過及其他具體情形予以綜合觀察判斷。經查：
⒈本案之起因乃係告訴人積欠被告賭債而未依約償還，被告
因而心生不滿，遂邀集陳韋志、黃○睿、陳○峻等人，藉由告訴人於上開時、地前來償還賭債之機會，一同教訓告訴人其受有前揭傷害等情，業據證人即告訴人於偵訊時證稱：案發時我只認識被告及陳韋志，他們都是經由朋友介紹才認識的，認識約2、3年，在此之前並無發生任何糾紛，後來因為我賭博輸錢有跟被告借新臺幣(下同)2萬5,000元，後來也輸掉了，被告希望我儘快還錢，我先還了1萬5,000元剩下1萬元還錢時間有拖到，相約於1月14日凌晨我拿7,000元去還，因為有拖到時間，造成陳韋志的不滿，所以案發當天陳韋志在聯絡我時，口氣就沒有很好，我到場後有被告、陳韋志、綽號「地瓜」(即同案少年陳○峻)及另一名我不知名之人在現場，我拿7,000元要還，因為不夠，陳韋志就衝過來毆打我，並拿長約60公分的刀砍我左手肘，其餘的人也都向前毆打我，我的頭好像也是陳韋志持鐵棒毆打的，而在場的黃○睿是拿電擊棒電我，打完後，我還有意識，但很暈，他們也不管我，並對我嗆聲說錢也不用還了等語(他字3048卷第12-13頁)；嗣於原審審理時證稱：案發當時我認識被告與陳韋志，我與他們是朋友，除了我與被告之賭債外，其餘沒有什麼糾紛，因為我還欠被告約1萬元，我有拖到一點時間，當天我有先跟被告約時間去還錢，但我們約好的時間我沒有過去，後來我又打電話問被告人在哪裡我要過去還錢，我到上開地址(即新北市○○區○○路○號)1樓外面後先遇到被告，並告知我只能還7,000元，我把7,000元給被告後，他沒說什麼就收了錢，然後陳韋志與一些人從樓梯上衝下來，他們衝下來後就砍了，我不清楚誰拿什麼東西，我確定陳韋志拿刀，他一刀砍下來先砍到我的左手肘，第二刀就砍到我頭頂中間，有人是拿電擊棒電我脖子，我傷勢比較嚴重的部位是手與頭，其他人就是有用拳腳攻擊我，我聽到有人在旁邊說「好了」，他們就停手了，被告有跟我說3,000元不用還了等語(原審卷第205-216頁)。另證人即原審共同被告陳韋志於偵訊時證稱：當時因為告訴人欠被告2萬元，他們因為錢吵架，對方當時是要還錢，告訴人一到場時先跟被告說話，後來說沒幾句話就打起來，我當時沒想那麼多就動手了(偵字8493卷第120頁)。證人即同案少年陳○峻於偵訊時及原審審理時證稱：事發前我只知道告訴人有欠被告錢，但是不知道是什麼錢，我事前不知道告訴人是要來還錢的，後來我與陳韋志在2樓聽到告訴人與被告吵起來，陳韋志叫我與黃○睿一起下樓，陳韋志表示要動手，我看到陳韋志打乙○○，我就過去幫忙，後來打到一半停手，停手後陳韋志有跟告訴人說話，可能是下次你再這樣試試看之類的話等語(偵字8493卷第7頁，原審卷第219-227頁)。證人即同案少年黃○睿於偵訊時證稱：當天告訴人來還錢給被告，有還部分，但未還到被告要求當天償還之數字，因為被告是我們朋友，而告訴人欠錢欠太久，我們看不下去，所以想給告訴人一個教訓，陳韋志最先動手，我見到他出手我才開始打，後來想說打這樣就夠了，我們就停手了等語(偵字8493卷第64-65頁)。
渠等所述互核相符，足見被告、陳韋志與告訴人間本即相識，且僅有前開債務糾葛，而欲藉機教訓告訴人，則被告、陳韋志與少年黃○睿、陳○峻等人是否僅因此賭債糾紛即引發殺害告訴人之動機及犯意，已有可疑。另被告等人如確有殺人犯意，大可趁告訴人倒地時，再繼續朝其要害揮砍，惟被告等人僅短暫教訓告訴人後即停手而未再持續攻擊，被告並向告訴人表示剩餘賭債不用償還等語，是依客觀情狀，尚難謂被告、陳韋志有何致人於死之直接或間接故意。
⒉告訴人於上開時、地遭毆打、砍擊後，受有左上臂深度切
割傷合併肌肉肌腱損傷約10公分長、左肘深度切割傷合併肌肉肌腱損傷約5公分長、左肱骨遠端及左尺骨近端開放性骨折、頭皮深度切割傷約5公分長並且見骨等傷害一節，已如前述，其所受傷勢多位在左上臂、左手肘或頭部等部位，除頭部位置外，均非足以致命之身體部位，且未傷及身體其他重要臟器。另經原審函詢振興醫療財團法人振興醫院關於告訴人所受傷害之情況，該院函覆稱：「病患受有頭皮深度切割傷5公分、見骨之傷勢不足以致命；病患出院後有繼續門診追蹤，並且曾再度入院接受骨內固定器移除手術，因其傷勢傷及主要肌肉，左臂之力量有明顯減損，但不致影響一般活動或致殘廢之虞」等語，有振興醫療財團法人振興醫院105年8月26日105振醫字第1339號函附卷可佐(原審卷第50頁)，堪認告訴人所受頭部傷勢尚不足以致命，且亦未影響其頭骨或腦部等要害；另告訴人所受左上臂、左手肘之傷勢亦非足以致命之嚴重傷害，顯示陳韋志等人持刀、電擊棒等器械傷害告訴人之力道並非猛烈而足以致命。況依告訴人前揭所述，被告、陳韋志夥同到場人數共計約有4人，可知被告、陳韋志具有人數上之絕對優勢，復持有開山刀、電擊棒等武器，如確有致告訴人於死地之殺人犯意，於發現告訴人僅受有身體上之切割傷或骨折後，當持續向告訴人身體要害揮砍、刺殺，應不致僅令告訴人受有前揭傷勢即自行停手離去，益徵被告、陳韋志主觀上僅在教訓告訴人，則被告、陳韋志供稱渠等當時並無致告訴人於死之意等語，與卷內事證所彰顯之客觀情事並未相悖。
⒊綜上所述，依被告及其邀集之陳韋志、黃○睿、陳○峻等
人與告訴人間之關係及糾紛起因，衡情應不足以引起被告、陳韋志之殺人動機，另審酌陳韋志、黃○睿、陳○峻下手傷害身體之部位及力道尚不足致人於死，再考量被告等人行為時所處之環境、攻擊告訴人之方式、所持兇器及攻擊後之後續舉動等客觀情狀綜合研判，被告等人主觀上應係基於傷害之犯意聯絡，推由陳韋志、黃○睿、陳○峻分別以開山刀、電擊棒及打火機攻擊告訴人，被告辯稱其無殺人犯意一節，尚非不可採信。
⒋本案被告、陳韋志與少年黃○睿、陳○峻共同傷害告訴人
之行為，應僅係犯普通傷害罪。檢察官認被告係涉犯殺人未遂罪嫌云云，容有誤會。惟因殺人未遂與傷害罪基本社會事實同一，原審及本院復已告知相關法條，無礙其辯護權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈢被告就事實二之犯行，與陳韋志及少年黃○睿、陳○峻間，
有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查被告於事實二所示傷害犯行，係滿20歲之成年人；少年黃○睿、陳○峻，分別為00年00月生、00年0月生之人，於案發時俱係未滿18歲之少年，有渠等年籍資料附卷可考。而被告與黃○睿、陳○峻係朋友關係， 業據渠 等陳述一致，衡情被告對黃○睿、陳○峻係屬少年應屬知情。是被告就事實二所示傷害犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
四、原審就被告甲○○部分據以論科，固非無見。惟查：法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法(最高法院100年度台上字第5342號判決)。本案原審認被告係所犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法持有子彈罪與刑法第277條第1項傷害罪；就前者量處有期徒刑2月、併科罰金2萬元；後者量處有期徒刑4月，復就有期徒部分定應執行刑為有期徒刑4月。自形式觀之，其應執行刑之量定固符合於「各宣告刑中之最長期以上，各宣告刑合併之刑期以下」之外部性界限。惟槍砲彈藥刀械管制條例之持有子彈罪與刑法傷害罪，二罪刑罰規範目的顯不相同，並以前者為重罪、後者為輕罪，且被告二次犯罪時間並非相同，無從視作彼此相關之整體犯罪，定應執行刑時即應注意刑罰公平性與責罰相當等要求，俾能就不同規範目的之刑罰均妥適反應其刑責。又上開二罪既屬不同之犯罪類型，行為態樣、手段、犯罪動機復均無相似之處，故於適用刑法第51條第5款時，對於考慮避免責任非難效果重複滿足、邊際效應遞減等情事而予以大幅度恤刑之必要性，應適時降低。然原審就傷害部分處有期徒刑4月後，二罪所定應執行刑仍為有期徒刑4月，形同就屬重罪之持有子彈罪全然未予評價，無異忽略二罪刑罰規範目的不同，僅處罰傷害罪，無從涵蓋槍砲彈藥刀械管制條例之保護法益，並無端給與被告最高程度之恤刑效果，其所定執行刑顯違背內部性界限，有權利濫用之違法。檢察官上訴意旨指摘原審定執行刑不當，為有理由。又執行刑係依據多數宣告刑而來，執行刑是否合法適當，必須對全判決審酌始可決定，自不能與所依據之多數宣告刑分離而單獨存在，對各宣告刑部分，亦有關係，應視為亦已上訴，無論宣告刑部分，有無不當或違法，如該定執行刑部分，於法有違，應將其所依據之多數宣告刑一律撤銷改判，另諭知罪刑，並定其應執行刑。從而，應由本院將原判決關於被告部分，均撤銷改判。爰審酌被告明知子彈性質上屬高度危險之物品，我國法律明文規定非經主管機關許可不得擅自持有，仍無故持有，對社會治安危害非淺，並對社會秩序及廣大民眾之人身安全造成相當程度之隱憂；又被告因與告訴人之賭債糾紛，未理性溝通解決紛爭，反邀集陳韋志、黃○睿、陳○峻商議教訓告訴人，其後共同分持刀械、電擊棒、打火機等物毆打手無寸鐵之告訴人，共同造成告訴人受有上揭傷害，足見被告漠視他人身體、健康權益，自我克制能力及法治觀念顯有不足；然考量被告犯後坦認全部犯行，尚有悔意，就事實二所犯傷害部分雖已與告訴人調解成立，惟僅賠償部分金額即未依約給付，有原審調解筆錄、公務電話紀錄表可憑(原審卷第165-167頁，卷第13頁)，復參酌被告持有子彈之數量、持有時間之久暫，且未持以犯罪或取得其他不法利益，亦未實際傷及他人或造成實際之損害，暨其素行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段，分別量處如主文第2項所示之刑，並分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準；另就有期徒刑部分，定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。
五、被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，且依刑法第2條第2項規定，應適用裁判時之法律。扣案未經試射之非制式子彈4顆，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。至扣案已試射之子彈2顆，固具殺傷力，然於鑑定時業經試射，火藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不復具子彈之外型及功能，依現狀非屬具有殺傷力之子彈，難認係違禁物，不予宣告沒收。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第277條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國106年8月30日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官邱忠義法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
傷害罪部分不得上訴。
非法持有子彈部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國106年8月30日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。