裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第4345號刑事判決
裁判日期：民國110年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4345號上訴人即被告 宋兆墀
（現因另案於法務部○○○○○○○○羈押中）上一人選任辯護人 王奕仁 律師
馬翠吟 律師（辯論終結後解除委任）上訴人即被告 衛兆輝 上一人指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院109年度訴字第354號，中華民國109年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第5280號、第6383號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
宋兆墀犯如附表一編號1至4「主文」欄所示之罪，各處如附表一編號1至4「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年。
衛兆輝犯如附表一編號1、2「主文」欄所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1、2「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。
事實
一、宋兆墀、衛兆輝均明知海洛因、 甲基 安非他命分屬毒品危害防制條例所管制之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣，竟各自以如附表二編號5、附表三編號3所示行動電話，作為聯絡毒品買賣事宜之工具，而分別為下列犯行：
㈠衛兆輝意圖營利，基於販賣第一級毒品及第二級毒品之犯意
，於民國108年12月5日上午9時30分許，接獲A1（真實姓名年籍詳卷）洽購海洛因2錢（7.2公克）、甲基安非他命1公克之來電，隨即搭乘A1所駕駛之車號00-0000號自用小客車，於同日上午10時49分許，抵達桃園市○○區○○○街00號社區外，A1即駕車停在該處等候，衛兆輝則下車，並於同日上午11時許以LINE聯繫宋兆墀後，至該址3樓向宋兆墀洽購上開毒品，詎宋兆墀竟意圖營利而基於販賣第一級毒品及第二級毒品之犯意，以新臺幣（下同）2萬1,000元之價格，販賣並交付海洛因2錢、甲基安非他命1公克予衛兆輝，衛兆輝隨即下樓，於同日上午11時9分許，在上開A1車內，以2萬6,000元之價格，轉售並交付該等海洛因及甲基安非他命予A1，暨向A1收取價金2萬6,000元。事後從中扣取5,000元，而將餘款2萬1,000元充作其向宋兆墀購得該等毒品之對價，交付予宋兆墀收受。
㈡衛兆輝意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於108年12月
8日下午4時43分許，接獲A1洽購海洛因1錢之來電，隨即前往桃園市○○區○○○街00號社區外，與駕駛上開小客車到場之A1會面後，旋於同日下午5時33分許、6時15分許以LINE聯繫宋兆墀，再前往該址3樓，向宋兆墀洽購上開毒品，詎宋兆墀竟意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，以1萬元之價格，販賣並交付海洛因1錢（3.6公克）予衛兆輝，衛兆輝隨即於同日下午6時39分許下樓，於同日下午6時41分許，在上開A1車內，以1萬2,000元之價格，轉售並交付該等海洛因予A1，暨向A1收取價金1萬2,000元。事後從中扣取2,000元，而將餘款1萬元充作其向宋兆墀購得該等毒品之對價，交付予宋兆墀收受。
㈢宋兆墀意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於109年1月2
4日晚間接獲衛兆輝LINE相約見面，隨即於翌日（即109年1月25日）上午7時許，在其位於桃園市○○區○○路000巷0○0號6樓居所，以1萬元之價格，販賣並交付海洛因1.5公克予衛兆輝，暨向衛兆輝收取價金1萬元。
㈣宋兆墀意圖營利，基於販賣第一級毒品及第二級毒品之犯意
，於109年2月18日晚間接獲A2（真實姓名年籍詳卷）LINE相約見面，隨即於當晚10時45分許，在其位於桃園市○○區○○路000巷0○0號6樓居所，以2萬1,500元之價格，販賣並交付海洛因1錢、甲基安非他命1公克予A2，暨向A2收取價金2萬1,500元。惟A2甫離開該處，旋於當晚11時許在桃園市○○區○○路000巷00號為警查獲，並扣得其向宋兆墀購得之上開海洛因及甲基安非他命。
二、嗣經警循線追查後，持臺灣桃園地方法院核發之搜索票，於109年2月6日上午7時30分許至衛兆輝位於桃園市○○區○○街000巷0弄0號住所執行搜索，扣得如附表三所示之物，再於同年月19日凌晨零時5分許至宋兆墀位於桃園市○○區○○路000巷0○0號6樓居所執行搜索，扣得如附表二所示之物。
三、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告宋兆墀、衛兆輝犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告宋兆墀、辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，至被告衛兆輝雖經合法傳喚，無正當理由不到庭陳述，然於原審審理時亦未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告宋兆墀部分：
⒈前揭事實，業據被告宋兆墀於偵查、原審及本院審理時坦承
不諱，核與共同被告衛兆輝、證人A1、A2證述情節大致相符，並有現場監視器錄影畫面翻拍照片、衛兆輝持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄及LINE語音紀錄翻拍照片、A1持用之行動電話通聯紀錄、A2持用之行動電話LINE語音及對話紀錄翻拍照片、A2之自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄、被告宋兆墀持用之門號0000000000號行動電話LINE語音及對話紀錄翻拍照片等附卷可稽，暨如附表二編號1至5、7、附表三編號3所示之物扣案可證。
⒉被告宋兆墀自承：每賣1公克海洛因可賺1,000至2,000元，每
賣1公克甲基安非他命可賺300至400元（見原審訴字卷第77頁），而其與購毒者衛兆輝、A2又非至親，復查無證據足認其與該等購毒者為至交或有何特殊深厚情誼，遑論其交付該等購毒者之毒品價值高達逾萬元，衡諸常情，茍非有利可圖，其實無甘冒重罪風險、僅以購入價格更行轉售衛兆輝、A2而不求利得之理，更無甘冒遭查緝法辦之風險而平白為衛兆輝、A2取得毒品之可能，應認其販賣毒品予衛兆輝、A2，有利可圖，確有從中營利之意圖至明。
㈡被告衛兆輝部分：
被告衛兆輝未於本院準備程序及審理時到庭陳述，而訊據其於原審審理時固坦承有於前揭時、地向宋兆墀拿取毒品後交付A1並向A1收取毒品對價，再將毒品價金交付宋兆墀之事實，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：僅協助A1向宋兆墀拿毒後，將A1所交付之價金全數轉交宋兆墀，並未從中賺取差價，應僅成立幫助施用毒品罪云云。經查：
⒈被告衛兆輝於108年12月5日上午9時30分許，接獲A1洽購海洛
因2錢（7.2公克）、甲基安非他命1公克之來電，隨即搭乘A1所駕駛之車號00-0000號自用小客車，於同日上午10時49分許，抵達桃園市○○區○○○街00號社區外，A1即駕車停在該處等候，被告衛兆輝則下車，並於同日上午11時許以LINE聯繫宋兆墀後，至該址3樓向宋兆墀購得海洛因2錢、甲基安非他命1公克，隨即下樓，於同日上午11時9分許，在上開A1車內，以2萬6,000元之價格，轉售並交付該等海洛因及甲基安非他命予A1，暨向A1收取價金2萬6,000元，事後再向宋兆墀支付其購得該等毒品之對價等情，業據其於警詢時、偵查中（包括檢察官聲請羈押後經原審法院訊問時、檢察官109年3月20日訊問時）、檢察官起訴後移送原審訊問、暨原審準備程序時坦承不諱（見109年度偵字第5280號卷第15、191至192頁、原審109年度聲羈字第54號卷第46至47頁、原審訴字卷第69、118至119頁），核與共同被告宋兆墀、證人A1證述情節大致相符，並有現場監視器錄影畫面翻拍照片、被告衛兆輝持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄及LINE語音紀錄翻拍照片、A1持用之行動電話通聯紀錄、宋兆墀持用之門號0000000000號行動電話LINE語音及對話紀錄翻拍照片等附卷可稽，暨如附表二編號1至5、附表三編號3所示之物扣案可證。
⒉被告衛兆輝復於108年12月8日下午4時43分許，接獲A1洽購海
洛因1錢之來電，隨即前往桃園市○○區○○○街00號社區外，與駕駛上開小客車到場之A1會面後，旋於同日下午5時33分許、6時15分許以LINE聯繫宋兆墀，再前往該址3樓，向宋兆墀購得海洛因1錢（3.6公克），隨即於同日下午6時39分許下樓，於同日下午6時41分許，在上開A1車內，以1萬2,000元之價格，轉售並交付該等海洛因予A1，暨向A1收取價金1萬2,000元，事後再向宋兆墀支付其購得該等毒品之對價等事實，亦據其於警詢時、偵查中（即檢察官聲請羈押後經原審法院訊問時）、檢察官起訴後移送原審訊問、暨原審準備程序時坦承不諱（見109年度偵字第5280號卷第15頁、原審109年度聲羈字第54號卷第46至47頁、原審訴字卷第69、118至119頁），核與共同被告宋兆墀、證人A1證述情節大致相符，並有現場監視器錄影畫面翻拍照片、被告衛兆輝持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄及LINE語音紀錄翻拍照片、A1持用之行動電話通聯紀錄、宋兆墀持用之門號0000000000號行動電話LINE語音及對話紀錄翻拍照片等附卷可稽，暨如附表二編號1至5、附表三編號3所示之物扣案可證。⒊共同被告宋兆墀於檢察官偵查及原審審理時具結證稱：被告
衛兆輝上樓向我拿毒品再下樓交給別人，我知道被告衛兆輝會向別人收錢，再將錢交給我；108年12月5日、8日被告衛兆輝找我拿毒品，當時海洛因1錢是算他1萬元，甲基安非他命1克好像是1,000元，被告衛兆輝有跟我說會轉賣比較貴給藥腳，108年12月5日被告衛兆輝交給我2萬1,000元，同年月8日被告衛兆輝交給我1萬元等語（見109年度偵字第6383號卷第219頁、原審訴字卷第350至360頁），證人A1於偵查中復證稱：108年12月5日上午以行動電話打給被告衛兆輝，叫他幫忙買海洛因2錢、甲基安非他命1公克，這次給被告衛兆輝2萬6,000元，海洛因1錢1萬3,000元，甲基安非他命1公克1,000元，被告衛兆輝向我表示他向對方拿是1錢1萬2,000元，本來總共是收我2萬7,000元，但我向被告衛兆輝表示這樣算我2萬6,000元就好了等語（見109年度偵字第5280號卷第176頁），是依其等所述，被告衛兆輝就上開第一次毒品交易，係以2萬1,000元之價格向宋兆墀購得毒品後以2萬6,000之價格轉售予A1，而從中獲取5,000元之價差利潤，至於上開第二次毒品交易，則係以1萬元之價格向宋兆墀購得毒品後以1萬2,000元之價格轉售予A1，而從中賺取2,000元之價差利潤，再參酌前揭證人A1所述，亦足見被告衛兆輝賣毒予A1之售價，確高於其向上手（即宋兆墀）購毒之買價（成本），而足資補強共同被告宋兆墀前揭證述之可信性，況被告衛兆輝與購毒者A1並非至親，復查無證據足認其與A1為至交或有何特殊深厚情誼，遑論其交付A1之毒品價值高達逾萬元，衡諸常情，茍非有利可圖，其實無一再甘冒重罪風險、僅以購入價格更行轉售A1而不求利得之理，更無屢屢甘冒遭查緝法辦之風險而平白為A1取得毒品之可能，益徵共同被告宋兆墀、證人A1前揭證述，確屬可採，應認被告衛兆輝販賣毒品予A1，有利可圖，確有從中營利之意圖至明。
⒋被告衛兆輝雖以前揭情詞置辯。惟查：
⑴毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，
包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議㈢參照）。申言之，販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一，而我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。被告衛兆輝所辯已將A1所交付之價金全數轉交宋兆墀，並未從中賺取差價云云，既與共同被告宋兆墀、證人A1前揭證述互核不符，則此部分所辯，已難採信。況退步言，其既係有償販賣毒品予A1，業如前述，復查無反證足認其確出於非圖利之意思而為，遑論其於偵查、原審準備程序時亦自承：因為我在宋兆墀處賭博輸了很多錢，大約3、4萬元，才會拿毒品給別人；因為我去宋兆墀那邊賭博，我沒有錢向他借錢，他會借我，所以我才會出面和藥腳交易毒品；本次我拿毒品給A1，後來我向宋兆墀拿毒品，他就有算我比較便宜等語（見109年度偵字第5280號卷第131頁、原審訴字卷第
69、118至119頁），而利得又非必以金錢為限，獲得物品、減省費用亦屬之（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照），從而即令被告衛兆輝所辯將A1所交付之價金全數轉交宋兆墀乙節屬實，然其藉此謀取將來得向宋兆墀借得賭資或以較低價格向宋兆墀購得毒品等利益，亦屬獲取利潤之行為，由此亦見其主觀上確有營利之意圖，其徒以未賺取價差為由，否認有營利意圖，自不足採。
⑵又苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同
合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105年度台上字第1282號判決意旨參照）。被告衛兆輝既係以營利之意圖交付毒品予A1而收取對價，業如前述，自屬販賣毒品行為，要非單純出於便利、助益他人施用毒品而為，此部分所辯，亦屬卸責之詞，不足採信。
㈢至公訴意旨雖認被告宋兆墀、衛兆輝係共同基於販賣毒品之
犯意聯絡，由被告宋兆墀負責提供毒品、被告衛兆輝負責與A1聯絡並出面交付毒品、收取價金，而於前揭事實欄一㈠、㈡所載時、地販賣毒品予A1云云。惟共同被告宋兆墀迭於警詢、偵查、原審準備程序及審理時稱：被告衛兆輝跟我買，他沒有介紹人；我有賣給他；我不曉得A1是誰；我不知道被告衛兆輝將毒品交給何人；如果說被告衛兆輝有幫我去賣毒品是沒有這回事，我沒有請他幫我找藥腳交易毒品，也沒有請他在外面幫我賣毒，不知道他替誰或A1拿，也不知道他們如何約定等語，於本院審理時並稱：我的認知是我賣給被告衛兆輝而已，他沒有帶A1來和我認識或見面，他買的時候也沒有向我表示他是幫A1來向我買，所以他怎麼樣賣給A1，與我無關等語（見本院卷第186頁），被告衛兆輝亦於警詢、偵查、原審訊問及準備程序時稱：我有轉售毒品予A1，朋友要拿毒品，沒地方拿，因為被告宋兆墀不認識我朋友的話，他就不會賣給他們，我轉售大約兩次；我和被告宋兆墀之間沒有分工，我是因為A1說拿不到，拜託我向被告宋兆墀拿，而被告宋兆墀不認識A1；確實是我賣的，我有向A1拿取價金；被告宋兆墀是我的毒品上游；我是向被告宋兆墀買毒後，交給A1；因為被告宋兆墀不認識A1，不會拿毒給他，被告宋兆墀那邊不能帶不認識的人去，所以才會由我去拿等語（見109年度偵字第5280號卷第15、131、192頁、109年度聲羈字第54號卷第46至47頁、原審訴字卷第119頁），核與證人A1證稱：我是打電話給被告衛兆輝說要買毒，被告衛兆輝有跟我說他向對方拿毒品的價格為何；我與被告宋兆墀互不相識，被告宋兆墀不知道我是誰；因為我與被告宋兆墀不認識，必須透過被告衛兆輝才能買到毒品等語大致相符（見109年度偵字第5280號卷第176至177頁），再參酌前述被告宋兆墀、衛兆輝、A1彼此間交易之過程，足見本案係由被告宋兆墀販賣毒品予被告衛兆輝，再由被告衛兆輝轉售予A1無訛。公訴意旨認被告宋兆墀、衛兆輝係基於犯意聯絡而共同販賣毒品予A1云云，顯屬誤會，併此敘明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告宋兆墀、衛兆輝犯行均堪認定，應予依法論科。
二、法律適用之理由：㈠查被告宋兆墀、衛兆輝行為後，毒品危害防制條例第4條第1
項、第2項、第17條第2項等規定業於109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行，其中第4條第1項法定刑由「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，修正為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金」，第4條第2項法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，第17條第2項則由「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，比較新舊法結果，適用修正前之規定，對被告宋兆墀、衛兆輝較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之舊法論處。㈡核被告宋兆墀、衛兆輝前揭事實欄一㈠所為，均係犯修正前毒
品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪，其等前揭事實欄一㈡所為，均係犯修正前同條第1項之販賣第一級毒品罪，被告宋兆墀前揭事實欄一㈢所為，係犯修正前同條第1項之販賣第一級毒品罪，其前揭事實欄一、㈣所為，則係犯修正前同條第1項、第2項之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪。被告宋兆墀、衛兆輝各次意圖販賣而持有第一級毒品或第二級毒品之行為，與事後各次販賣第一級毒品或第二級毒品之行為，有法條競合關係，均不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
㈢被告宋兆墀、衛兆輝就前揭事實欄一㈠部分，被告宋兆墀就前
揭事實欄一㈣部分，均係以一行為觸犯上開二罪名，皆為想像競合犯，各應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
㈣被告宋兆墀所犯上開四販賣第一級毒品罪間、被告衛兆輝所
犯上開二販賣第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈤關於刑之加重、減輕：
⒈被告衛兆輝前因施用第一級毒品案件，經本院以103年度上訴
字第1557號判處有期徒刑8月確定，於104年7月17日執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告衛兆輝構成累犯之前案為毒品危害防制條例之施用第一級毒品罪，其經判處徒刑並執行完畢，理應產生警惕作用，並因此自我控管，然其於本案又犯同條例之罪，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正期間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯販賣第一級毒品罪之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，經核仍有加重其法定最低本刑之必要，從而，除販賣第一級毒品罪法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉被告宋兆墀、衛兆輝於偵查及審判中均自白前揭犯行，皆應
依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。⒊再按販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他
自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決意旨參照）。被告宋兆墀、衛兆輝前揭販賣第一級毒品犯行，固均戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然販賣之對象、次數不多，獲利非鉅，不僅與專門大量販賣毒品之大盤、中盤有異，更與跨國販毒或利用幫派組織販賣以獲重利而使毒品大量流通者有別，被告宋兆墀、衛兆輝之犯罪情節、惡性及危害社會之程度較輕，是其等各該犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖有前述減刑事由，於依法減輕其刑後科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰皆依刑法第59條規定酌減其刑。
⒋爰就被告宋兆墀所犯上開四罪刑，均遞減之，就被告衛兆輝
所犯上開二罪刑，均先加（除法定本刑死刑、無期徒刑部分外）後遞減之。
㈥原審認被告宋兆墀販賣第一級毒品共4次、被告衛兆輝販賣第
一級毒品共2次，事證明確，而予分別論罪科刑並為相關沒收、追徵之諭知，固非無見。惟查關於前揭事實欄一㈠、㈡部分，被告宋兆墀係販毒予被告衛兆輝，再由被告衛兆輝轉售予A1，被告宋兆墀與衛兆輝間並無販毒予A1之犯意聯絡，業如前述，原審未察，遽認其等為販賣毒品之共同正犯，自有違誤；又被告衛兆輝已於偵查及審判中自白本案犯行，應認均有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，原審未斟酌及此而為科刑，亦有未合；另被告宋兆墀、衛兆輝行為後，毒品危害防制條例第17條第2項業經修正，原審漏未比較新舊法以定其應適用之法律，亦有未當。被告宋兆墀上訴指摘原審量刑不當、暨被告衛兆輝上訴仍執前詞否認從中賺取價差，固均屬無理由，惟原判決既有上開違誤可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈦爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命具有成癮性及危害性
，仍販賣牟利，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，危害社會治安，兼衡其等之品行、智識程度、生活狀況、各次犯罪之動機、目的、手段、所販賣之毒品種類、數量、價格、犯罪所得、犯罪後於偵審中自白之態度等一切情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑，並定其等應執行之刑。
㈧關於沒收部分：
⒈被告宋兆墀部分：
⑴扣案如附表二編號1、2所示之物，經鑑定結果，確分別含有
海洛因、甲基安非他命成分，而屬查獲之第一級毒品、第二級毒品，此有法務部調查局濫用藥物實驗室109年3月17日調科壹字第OOOOOOOOOOO號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心109年4月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽，復為被告宋兆墀販賣前揭事實欄一㈣所示毒品後所剩餘，此據其供明在卷，連同盛裝該等毒品之包裝袋（沾附毒品，難以完全析離），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，至因鑑驗耗盡之毒品既已滅失，自無從為沒收銷燬之諭知。
⑵扣案如附表二編號3、4、5所示之物，均屬被告宋兆墀所有、
供其犯本案各罪所用之物，亦據其供明在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⑶被告宋兆墀為前揭事實欄一㈠犯行所收取之價金2萬1,000元（
未扣案）、前揭事實欄一㈡犯行所收取之價金1萬元（未扣案）、前揭事實欄一㈢犯行所收取之價金1萬元（未扣案）、前揭事實欄一㈣犯行所收取之價金2萬1,500元（即扣案如附表二編號7所示現金之一部），均屬其各該犯罪所得，俱應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，其中未扣案部分，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑷至其餘扣案物，既查無證據足認與本案犯罪有關，自均無從宣告沒收，附此敘明。
⒉被告衛兆輝部分：
⑴扣案如附表三編號3所示之物，為被告衛兆輝所有、供其犯本
案各罪所用之物，此據其供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⑵被告衛兆輝為前揭事實欄一㈠犯行所獲取之差價5,000元、前
揭事實欄一㈡犯行所獲取之差價2,000元，均屬其各該犯罪所得，雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶至扣案如附表三編號1、2所示之物，均係被告衛兆輝施用後
剩餘之毒品，業據其供明在卷，扣案如附表三編號4至6所示之物，亦查無證據足認與本案犯罪有關，自均無從宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。
三、被告衛兆輝經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國110年3月25日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官廖紋妤法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國110年4月1日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號犯罪事實主文1如前揭事實欄一㈠所載宋兆墀販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表二編號3至5所示之物均沒收。衛兆輝販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表三編號3所示之物沒收。2如前揭事實欄一㈡所載宋兆墀販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表二編號3至5所示之物均沒收。衛兆輝販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表三編號3所示之物沒收。3如前揭事實欄一㈢所載宋兆墀販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表二編號3至5所示之物均沒收。4如前揭事實欄一㈣所載宋兆墀販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二編號1、2所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表二編號3至5所示之物、販賣毒品所得新臺幣貳萬壹仟伍佰元（即如附表二編號7所示現金之其中一部分）均沒收。附表二：宋兆墀為警查扣之物編號扣押物品名稱備註1第一級毒品海洛因5包（含外包裝袋5個）合計淨重20.31公克（驗餘淨重20.29公克，空包裝總重1.92公克），純度54.74％，純質淨重11.12公克。2第二級毒品甲基安非他命3包（含外包裝袋3個）合計淨重41.5310公克，取樣0.0002公克，餘重41.5308公克。3磅秤1台4分裝袋1包5三星牌NOTE4手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）6三星牌NOTE3手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）7新臺幣2萬3,200元在宋兆墀身上扣得。8新臺幣15萬元在宋兆墀隨身包包內扣得。附表三：衛兆輝為警查扣之物編號扣押物品名稱備註1第一級毒品海洛因2包米白色粉末1包（原編號1）淨重0.41公克（驗餘淨重0.40公克，空包裝重0.27公克）；米黃色粉末1包（原編號2）淨重4.13公克（驗餘淨重4.04公克，空包裝重0.66公克）。2第二級毒品甲基安非他命1包含袋毛重0.48公克，淨重0.2062公克，因鑑驗取用0.0029公克。3三星牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）4注射針筒（已使用）1支5磅秤1台6分裝袋1包