裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第4454號刑事判決
裁判日期：民國110年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4454號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告吳柏諺
選任辯護人詹漢山律師上訴人即被告王 英豪 選任辯護人 楊仁欽 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第592號，中華民國109年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第13623號、107年度毒偵字第4258、4259、4260、4261號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳柏諺施用第二級毒品及定執行刑部分、 王英豪 部分均撤銷。
王英豪共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表一所示之毒品均沒收銷燬；扣案如附表二編號四所示之物均沒收。
吳柏諺、王英豪被訴施用第二級毒品部分，均公訴不受理。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、吳柏諺、王英豪、 陳清華 、 黃文凱 （陳清華、黃文凱2人經本院另行審結）均明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，未經許可不得持有，竟於民國107年5月18、19日某時許，經姓名年籍不詳、綽號「黑青」之人向黃文凱表示，海洛因磚每塊價值新臺幣（下同）85萬元，但如一次購買數量較多時，每塊價格可再降低，降低幅度則要再視購買數量決定，如果一次購買4塊，每塊可以75萬元計算等語。黃文凱遂基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意聯絡，於107年5月20日晚間至5月21日凌晨某時許，在桃園市八德區某處賭場內，向陳清華提及此事，陳清華便基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意聯絡，表示願意出資購買海洛因磚1塊，陳清華後向賭場聚賭之眾人要約合資購買海洛因磚，王英豪在旁聽見此事，亦隨即基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意聯絡，向陳清華表示願出資購買海洛因磚1塊；之後陳清華另於桃園市某處向吳柏諺詢問有無意願出資一同購買海洛因磚，吳柏諺聽聞後先表示會代為尋覓買主，嗣後並向陳清華佯稱尋得出資者，基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意聯絡，願出資購買海洛因磚1塊，即由黃文凱、陳清華、王英豪及吳柏諺四人相約合資購買海洛因磚4塊。於107年5月22日上午某時許，陳清華先於桃園市○○區○○道○號大湳交流道向吳柏諺所派來交付購毒款項之 陳冠旭 收取現金75萬元後，再驅車前往臺北市士林區○○○路四段之○○○魯肉飯前，於同日中午12點許，向王英豪收取現金75萬元，而黃文凱則隨後到場與陳清華會合，陳清華先將收得包含自己購買海洛因之款項225萬元交予黃文凱，並於107年5月22日中午某時許，由黃文凱駕車帶領，各自駕車前往臺北市百齡橋下路邊之某統一便利超商旁，由黃文凱交付現金300萬元予「黑青」以取得海洛因磚4塊（總淨重1422.71公克、總驗餘淨重1418.57公克，總純質淨重約12
66.50公克，即附表一編號1所示），待黃文凱取得海洛因磚4塊後，黃文凱與陳清華駕車前往桃園市八德區某處搭載王英豪，再一同前往○○市○○區○○街000巷00號，即吳柏諺向他人借用之處所會合。嗣抵達該處所後，經吳柏諺帶領陳清華、黃文凱、王英豪三人進入該處所之廚房，黃文凱即將海洛因磚放在廚房之餐桌上，陳清華、黃文凱、王英豪及吳柏諺便一同試用及測試所購買之海洛因磚品質；王英豪先將其中1塊海洛因磚以美工刀刮下1小片並磨碎成粉末後，於17時許，黃文凱、陳清華及王英豪分別以將海洛因粉末摻入香菸內點燃產生煙霧吸食方式測試之（施用第一級毒品部分，詳下述「不另為不受理」部分），吳柏諺則將上開刮取下之海洛因粉末放置在鋁箔紙上燒烤，並將經燒烤後之海洛因放入水中測試，即其等以上開方式而共同持有上揭海洛因磚；嗣陳清華續將上開海洛因磚所刮下磨成粉末之海洛因再放置入夾鏈袋成為海洛因4小包（總淨重：2.33公克、總驗餘淨重2.31公克，總純質淨重：1.81公克，即附表一編號2所示）。迄107年5月22日19時20分許，為警持臺灣桃園地方法院核發之107年聲搜字第409號搜索票至吳柏諺所使用之上揭處所執行搜索，扣得如附表一、二所示與本案相關之物，方循線查獲上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，共同被告陳清華、黃文凱、王英豪或吳柏諺於警詢所為之陳述，分別係屬上訴人即被告（下稱被告）吳柏諺、王英豪以外之人於審判外之陳述，被告吳柏諺、王英豪及其2人辯護人既不同意作為證據（見本院卷二第36至44頁），依上開規定，上開共同被告警詢時所為之陳述對被告吳柏諺、王英豪所犯部分，自無證據能力。又理由中雖有引用被告吳柏諺於警詢所為之供述作為證述使用，然此部分係用來證明被告吳柏諺自己對於海洛因經燒烤後如何辨別品質有所認識，與被告王英豪所犯部分無關，當不在排除使用之範圍，合先敘明。
二、被告吳柏諺及其辯護人爭執：共同被告王英豪、黃文凱於偵查中之陳述沒有證據能力；被告王英豪及其辯護人另爭執：共同被告陳清華、吳柏諺及黃文凱於偵查時之陳述無具證據能力（見本院卷二第36至44頁）。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明定。考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故原則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始例外否定其證據能力（最高法院105年度台上字第2696號、104年度台上字第1449號判決意旨參照）。查證人即共同被告陳清華、黃文凱、王英豪或吳柏諺於偵訊中證述，業經合法具結證述，且本院觀諸其等於檢察官偵查時之陳述，對於檢察官之問題均能為連續陳述，於檢察官偵查時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，復查其等證述時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且被告2人及其辯護人並未釋明上開證人於偵訊中所言，有何「顯有不可信之情況」，是認證人陳清華、黃文凱、王英豪、吳柏諺於偵查中向檢察官所為之陳述，無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，應均具有證據能力。
三、至其餘下述援引資以認定被告2人犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及資料：訊據被告吳柏諺否認有何共同持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行，辯稱：與陳清華合資購買海洛因磚的人是陳冠旭，陳冠旭因為有在施用海洛因，所以有意願購買海洛因磚，但陳清華與陳冠旭間是如何聯繫，如何約定交付購毒款項，我不清楚，這都是陳清華與陳冠旭自己聯繫的云云。被告王英豪矢亦口否認有何共同持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行，辯稱：我雖有拿錢給陳清華，為單純借款關係，並非要合資購買海洛因，且案發當時，我也沒有用美工刀刮取海洛因磚，亦沒有將海洛因粉末捲煙試用云云。經查：㈠員警持臺灣桃園地方法院核發之107年聲搜字第409號搜索票
於前述時間至被告吳柏諺所使用之上揭處所執行搜索，並扣得如附表一、二所示與本案相關之物等情，為被告吳柏諺、王英豪及共同被告陳清華、黃文凱均不爭執；而共同被告陳清華、黃文凱2人就共同持有持有第一級毒品純質淨重10公克以上之事實亦坦承在案（見107年度偵字第13623號卷，下稱偵卷，偵卷二第47至48、50至51、83至87、128至134頁；原審卷四第194頁；本院卷二第93頁）；並有上開搜索票1紙（包含聲請本案搜索原因之聲搜卷）、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片18張附卷可稽（見偵卷一第67、71至83、113至117頁；本院卷三所存之聲搜卷全卷資料），且有如附表一、二所示之海洛因及加熱器、行動電話等物扣案可資佐證。另扣案之附表一所示毒品，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗後，均檢出毒品海洛因成分，其中編號1部分總淨重1422.71公克、總驗餘淨重1418.57公克、純度89.02％、總純質淨重1266.50公克；編號2部分總淨重2.33公克、總驗餘淨重2.31公克、純度77.74％、總純質淨重1.81公克等情，有該實驗室107年6月8日調科壹字第10723014450號鑑定書、同年6月15日調科壹字第10723015160號鑑定書各1份存卷可參（見偵卷二第11
4、139頁）。準此，上開事實，首堪認定。㈡共同被告黃文凱於偵查時就毒品交易過程證述：在被警方緝
獲的幾天前，我在臺北的賭場遇到綽號「黑青」之男子，「黑青」向我表示他最近在賣海洛因，我便詢問價錢多少，「黑青」表示1塊85萬元，我便詢問能不能算便宜一點，「黑青」表示要看購賣的數量，如果多買則可以算便宜一些，後來我再向「黑青」講價，確定一次買4塊的話可以1塊便宜10萬元。而我與「黑青」聯絡方式是在賭場見面時就有交付1支手機給我，要求要聯絡海洛因的事情都用該手機，後來我透過該手機與「黑青」約定好交易時間跟地點，等我到現場時，「黑青」要我在途中的1家超商下車買香菸跟飲料，下車時我車子沒有熄火，窗戶也沒有關，錢則放在副駕駛座上，等我從超商買東西回來時，放在副駕駛座上的錢已經不見，海洛因則是用1個銀色袋子裝著，雖然我中間離開確實有風險，但是我想都已經談到這個地步，彼此應該有一定的信任度，而且我有聽過「黑青」的事情，感覺是個有誠信的人；錢的部分則是案發當天，我跟陳清華先約好在○○○旁邊，我到陳清華的車上拿225萬元，之後再回我自己的車上將我自己的75萬元跟225萬元放在一起，接著陳清華跟著我的車到取貨地點，等我到達跟「黑青」約好的取貨地點時，陳清華的車則是停在我的車子前面等語（見偵卷二第85至87頁），核與共同被告陳清華於偵查中就與黃文凱一同前往取貨之供證述情節一致（見偵卷二第128頁反面至129、131頁背面至132頁）。是本案之4塊海洛因磚是由黃文凱以300萬元之價格於臺北市百齡橋下某處向「黑青」購得，且是由陳清華交付225萬元予黃文凱後，陪同黃文凱與「黑青」取得海洛因磚之情，應可認定。
㈢被告吳柏諺、王英豪2人與共同被告陳清華、黃文凱2人合購上開毒品之認定：
⒈證人即共同被告陳清華於偵查時證稱：我認識黃文凱、吳柏
諺及王英豪，跟他們三人是分別在賭場認識的，在被警方查獲的兩天前，我與黃文凱及王英豪在桃園市八德區興豐路的賭場賭博，吳柏諺不在，那時是黃文凱來找我並向我表示，海洛因磚1塊現在行情85萬元，他有管道可以拿75萬元拿到1塊，不過一次要拿4塊，黃文凱並表示想要跟我合資一起買，但是我們兩個加起來也只有2塊，在討論時王英豪在旁聽到，有表示他也要拿1塊，後來在黃文凱講完隔天，也就是被查獲當天的凌晨1、2點許，我去找吳柏諺，跟吳柏諺說市面海洛因磚1塊要85萬元到90萬元，如果我們這次合資一起買可以拿到1人75萬元，吳柏諺聽完說好，當天中午吳柏諺就叫「紅毛」即陳冠旭把錢送到八德交流道（即國道二號大湳交流道）下的一家統一便利商店給我，與陳冠旭碰面拿錢時，陳冠旭僅表示「這筆錢是我老大要我拿給你的」，而陳冠旭的老大就是吳柏諺，我拿到錢之後再打電話給王英豪，跟王英豪約在台北市○○○路的○○○，大約是在中午12點多時王英豪把75萬元交給我，我們這邊的錢湊齊了後，我接著打給黃文凱約時間跟地點，而我們聯絡的方式都是透過LINE或是FACETIME的通話功能等語明確（見偵卷二第131頁背面至132頁背面）。而證人即共同被告黃文凱於原審審理中，亦證稱：陳清華與王英豪於賭場討論購買海洛因磚之當天確有在場（見原卷四第86頁）。
⒉另被告王英豪亦於偵查時供、證述：陳清華在107年5月20日
或21日下午某時，在八德一間檳榔攤裡面跟我說一起購買海洛因磚會比較便宜，那是一個賭博的地方，陳清華跟我說要交75萬元給他，在107年5月22日中午時，陳清華約我在臺北市○○○路的○○○交錢給他，我有去，我去的時候陳清華就上了我的車，然後我就把錢交給陳清華，這錢是我賭博贏來的，75萬元大概可以買1塊海洛因磚，行情價1塊海洛因磚我聽說要超過80萬元，大概是80萬元到90萬元，至於陳清華是去哪裡買海洛因磚或是跟誰買，陳清華都沒有講。這次我是因為聽到外面海洛因要漲價，剛好手邊有錢才會一次購買比較多的毒品等語甚明（見偵卷二第39頁反面至第41頁）。足徵前揭被告王英豪與共同被告陳清華約明合購本案毒品之過程，並非僅有共同被告陳清華、黃文凱2人之證述，業經被告王英豪之上開陳述補強在案。準此，王英豪確是於該賭場內聽聞欲合購海洛因磚之事，方隨即向陳清華表示願出資購買海洛因磚1塊之事實，應非子虛，顯可採認。
⒊故由上述之供、證詞，於107年5月20日晚間至5月21日凌晨某
時許，在桃園市八德區某賭場，是黃文凱告知陳清華購買海洛因磚之訊息後，再由陳清華探詢其他人是否有合資購買海洛因之意願，而一旁王英豪當場表示要一同合資購買，並於案發當日中午在臺北市○○○路之○○○滷肉飯店前，王英豪交付購毒款項75萬元現金予陳清華，以及陳清華是在離開賭場後，方才另外告知吳柏諺本案購買海洛因磚之計畫，之後由吳柏諺指派陳冠旭將購毒款項75萬元送至高速公路大湳交流道附近之便利商店予陳清華等情，應可認定。此外，被告吳柏諺雖於本院審理中供稱：陳清華找我合資購買時，王英豪並不在場之語（見本院卷二第147頁）；然共同被告陳清華既然是「另行告知」被告吳柏諺本案購買海洛因磚計畫，經本院審認如上，且被告王英豪乃是在上開賭場內聽聞此事並表明合資購買海洛因磚之事實，業經其自述在卷，則此吳柏諺之供詞自無從為有利被告王英豪之認定。
⒋共同被告黃文凱、陳清華與「黑青」交易完畢取得海洛因磚
後，驅車前往桃園市八德區某處搭載被告王英豪，等接到王英豪後，黃文凱、陳清華及王英豪3人便一同前往○○市○○區○○街000巷00號，嗣抵達該處所後，由黃文凱將海洛因磚從車上攜入屋內，並將海洛因磚放在廚房之餐桌上，示意由大家先一同試用及測試所購買之海洛因磚品質，之後再做分配等情，業經被告王英豪、共同被告黃文凱於偵查時供述，及證人陳清華於偵查及原審審理中之證述明確（見偵卷二第40頁正反面、86至87、132頁；原審卷四第54頁），且互核一致，是此部事實可堪認定。
⒌證人黃文凱於偵查時證稱：王英豪用美工刀將海洛因磚割了
一塊三角形，放在桌上用名片壓成粉末，因為海洛因有受潮問題，我在趕緊用膠帶把割破的地方貼起來等語（見偵卷二第87頁），黃文凱既是隨後將被割破處用膠帶貼起來之人，必然對於以美工刀割開刮取海洛因之人印象較他人深刻，其所為之證詞應為可採；且被告吳柏諺亦於偵查時供證稱：當場我是看到刮取海洛因磚的人是王英豪等語（見偵卷二第45頁），與黃文凱之證述一致；而被告王英豪亦不否認當時之美工刀乃由其提供（見本院卷二第155頁）。是海洛因磚經黃文凱從車上拿到廚房放置於餐桌上後，再由王英豪以美工刀刮取供眾人試用之情，實可認定。
⒍證人陳清華於偵查及原審審理時證稱：割下來的海洛因，我
、黃文凱及王英豪都有利用捲菸的方式測試純度，而吳柏諺沒有用海洛因所以沒有一起抽捲菸，吳柏諺是將海洛因先放到鋁箔紙上燒，之後再放到水裡測試海洛因的品質，如果燒烤時的顏色呈現黃色表示純度較好，如果是黑色表示純度不好，燒好之後放入水中，如果呈現煙霧的線表示品質較好等語明確（見偵卷二第132頁；原卷四第54頁），共同被告陳清華就此測試海洛因過程之陳述，於偵查及審理時均為一致，且其對於案發過程亦於偵查時便已自白，並無虛構或變造經過之必要，是上開證詞應為可採。且就陳清華、黃文凱及王英豪均有試用海洛因以及吳柏諺確實有將放置於鋁箔紙之經燒烤後的海洛因放入水中測試純度之情，亦經證人黃文凱於原審審理時證述在卷（見原卷四第94頁）；另證人即被告王英豪於原審審理時經檢察官詰問「你有看到吳柏諺係如何測試海洛因磚的品質嗎？」時，亦證稱：放在鋁箔紙燒，然後燒融化之後放到水杯裡看等語（見原卷四第138頁）；而被告吳柏諺雖無施用海洛因之前案紀錄，然其業於警詢時陳稱：海洛因如果放到鋁箔紙上燒，看海洛因粉末有沒有變色，要是呈現黑色就是品質很差，如果呈現金黃色就是品質不錯一語甚詳（見偵卷一第32頁反面）。顯見被告吳柏諺對於如何判別海洛因純度有所認識，再者吳柏諺於偵查及原審審理時對於自己確實有將燒烤後之海洛因放入水中查看之客觀事實亦坦承不諱，甚至於原審準備程序法官訊問時自陳，其有將海洛因粉末放在錫箔紙上燒之後，再將燒過的粉末放入水中等語（見偵卷二第44頁；原卷一第96頁背面）。綜合上述證詞，被告王英豪、共同被告陳清華及黃文凱是將海洛因粉末摻入香菸內點燃產吸食之方式測試，進而施用海洛因1次，而被告吳柏諺則是以將海洛因粉末放置在鋁箔紙上燒烤後放入水中之方式測試海洛因純度、品質之情，亦可認定。⒎再者，證人陳清華於偵查中明確證稱：當初其與陳冠旭碰面
時，陳冠旭僅表示「這筆錢是我老大要我拿給你的」，而陳冠旭的老大就是吳柏諺以及看起來從頭到尾都是吳柏諺要買，陳冠旭只是單純拿合資的錢來而已等語在案（見偵卷二第133頁），並參以被告吳柏諺理所當然地與陳清華、黃文凱及王英豪一同測試海洛因磚純度之舉措，可知被告吳柏諺實為本案合資購買海洛因磚之人。
㈣被告吳柏諺、王英豪之辯解均不可採之說明：
按證人之陳述前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信；證人證述前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之陳述，每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院107年度台上字第1745、177
7、2395號判決意旨可資參照）。⒈被告吳柏諺雖以前詞置辯並稱：我沒有共同出資購買海洛因
，我有另一位朋友叫陳冠旭，綽號為「紅毛」，在107年5月21日時，我與陳清華、陳冠旭一起在大園某位友人住處，當時陳清華有提到大家一起買海洛因磚會比較便宜，而107年5月22日是陳冠旭拿75萬去給陳清華，我自己沒有施用海洛因，這次海洛因也不是我買的，我跟陳冠旭是一起賭博會互相調度的關係，他並不是我的小弟，至於我沒有買海洛因卻在他們燒烤試用海洛因時，隨手將鋁箔紙丟到水杯裡面看有什麼反應，其實我沒有什麼特別想法，只是想說因為海洛因燒過也沒有什麼用，所以好奇拿來測試云云。然查：
⑴證人陳冠旭於原審審理中證稱：我是在107年5月21日與陳清
華、吳柏諺等人在一起賭博，在那邊時陳清華找吳柏諺購買海洛因，但因為吳柏諺沒有吃海洛因，所以吳柏諺說不要，但我有在吃，所以我當場有跟陳清華說我也要1塊海洛因磚，陳清華跟我說隔天5月22日要到八德交流道（即國道二號大湳交流道）交75萬元，在我中午拿錢給陳清華時，他跟我說如果買好之後，當天晚上7、8點去吳柏諺家碰面試用海洛因，而我跟陳清華都是用LINE聯絡，當天晚上我也有到吳柏諺家，但是我到的時候看到警察，我就沒有進去而是回去臺北等語（見原審卷三第257至268頁）。然依證人陳清華之前開證詞可知，吳柏諺並不在賭場，要合資購買海洛因之事，是隔天陳清華才向吳柏諺提及，業經本院認定如前；且無論是收取75萬元的過程或是拿到海洛因磚之後，共同被告陳清華都只有跟被告吳柏諺聯絡，沒有與陳冠旭聯絡，因陳清華沒有陳冠旭電話，而前往吳柏諺家試用海洛因磚也非事先說好是臨時約定一節，亦據陳清華於偵查及原審審理中證述在案（見偵卷二第132頁；原審卷四第43至44頁）。比較陳冠旭與陳清華2人說法可知，陳冠旭說詞與案發經過有所出入，且明顯多屬袒護或迎合吳柏諺之辯解，甚至陳冠旭經原審訊問本次購買的海洛因磚1塊原本行情價為何以及透過合資購買可以便宜多少，此等購毒之關鍵問題都無法回答（見原審卷三第266頁），並就陳清華詢問吳柏諺時之在場人員、人數（見原審卷三第263頁），亦與共同被告陳清華之供述情節不同（見原審卷三第268頁），且經原審法官質疑後，方改稱尚有綽號「董仔」、「五百」2人在場（見原審卷三第268頁），陳冠旭之證詞漏洞百出，顯乃臨訟杜撰之詞，毫無可採。
⑵另共同被告陳清華對於被告吳柏諺是否透過陳冠旭一同購毒
及陳冠旭是否為吳柏諺之小弟，替吳柏諺於購毒當天代送75萬元購毒款項部分，業經陳清華於偵查中證稱：當初其與陳冠旭碰面時，陳冠旭僅表示「這筆錢是我老大要我拿給你的」、陳冠旭的老大就是吳柏諺，陳冠旭只是單純拿合資的錢來而已等語（見偵卷二第133頁）；卻於原審審理時，先是改稱：我會認為陳冠旭是吳柏諺的小弟是因為陳冠旭常常跟吳柏諺在一起而且年紀又比吳柏諺小云云（見原審卷四第47頁），後經檢察官當庭向陳清華確認偵查時為何有「這筆錢是我老大要我拿給你的」此具體之供述時，陳清華卻否認陳冠旭有這樣說，至於偵查時會作出這樣供述可能因為當時在提藥云云（見原審卷四第53頁）。然觀之陳清華證述之順序，其首先是以年紀落差作為判斷吳柏諺、陳冠旭2人之關係，並未否認陳冠旭曾經說過「這筆錢是我老大要我拿給你的」，但依常理在幫派團體中決定大哥或小弟之地位，本不以年齡為要件，陳清華此一說法已顯屬無稽；後經檢察官再行確認時，陳清華則否認陳冠旭有過上開陳述，並以偵查時當初可能在提藥的說法來作為前後供述不一之理由，惟陳清華於偵查時對於案發經過均供述歷歷且與原審審理時之證述亦屬相符，是陳清華僅就上開陳述改稱乃受提藥之影響，亦無可採。再者，合資購買物品於現今生活實屬常見，為便利交付合資款項或交付物品，合購之人彼此間勢必留有聯繫方式，方屬常情，倘若陳冠旭確曾向陳清華表明欲合資購買本案毒品，且獲得陳清華之肯認、同意，陳清華豈會沒有陳冠旭之聯繫方式（見原審卷三第44頁）；況且，本案與「黑青」接洽之人並非陳清華，乃是共同被告黃文凱，既然陳清華與毒品上游間尚隔著黃文凱，且毒品交易本屬黑數交易、變因甚多，則整段交易過程成立與否，並非陳清華能獨自、確切掌握，倘若交易不成立，75萬元之價款絕非少數，更豈有不留下聯繫方式之理，卻反觀本案聯繫過程中，陳清華皆是與吳柏諺聯繫一節，業經陳清華於偵查及原審審理中一再證述在案（見偵卷二第132頁；原審卷四第44頁），被告吳柏諺於偵查中亦不否認是經陳清華與之電話聯繫後，陳清華等人方駕車抵達上址（見偵卷二第43頁背面），足見陳清華前揭僅聯繫吳柏諺之說詞屬實、可採；更遑論此地點即為吳柏諺使用之處，且被告吳柏諺前於106年間即因曾於某賭場內休息，而於106年6月7日經警查獲該某賭場內查獲甲基安非他命9包、海洛因1包、海洛因磚1塊而遭起訴加重持有第一、二級毒品罪嫌（下稱另案），有該案判決書影本及本院被告前案紀錄存卷可參（見本院卷一第279頁，卷二第161至175頁），顯見吳柏諺於此另案後，當應知悉倘於其所利用、使用之空間內查獲毒品，極可能遭到刑事追訴（另案起訴時間乃早於本案案發時間），假若本案合資購買毒品事宜並非與其息息相關，豈有甘冒遭查緝之風險，容許陳清華等人將上開海洛因磚攜至上址，甚至一同參與測試海洛因磚純度之可能；益徵被告吳柏諺方是本次合資購買海洛因交易之核心人物。共同被告陳清華於原審審理時就被告吳柏諺是否確有合資購買海洛因之證述多屬避重就輕，但參以陳清華於偵查時之證詞已可明確認定陳冠旭確實僅是替吳柏諺交付款項之人；此外，陳冠旭本身證詞也明顯與陳清華之證述矛盾。綜上所述，陳清華於原審審理時證稱，其印象中吳柏諺有要找「紅毛」來買海洛因云云，即陳清華於原審審理時對吳柏諺非合資購毒者之證詞內容，應屬為替被告吳柏諺脫免刑責之說詞，此部分無足採信。⑶⑶再者，被告吳柏諺雖於歷次審理時辯稱從頭到尾均未涉入陳
清華及陳冠旭合資購毒之溝通過程；然即便是從上述對吳柏諺較有利之陳清華於原審審理時所為之證詞內容觀察，吳柏諺仍有協助聯絡陳冠旭之事實，其2人供述已明顯有所矛盾；另陳冠旭及陳清華上開證詞內容實無可採，已如上述，是被告吳柏諺辯稱實際上是由陳冠旭與陳清華合資購毒之情，應無可採。
⒉被告吳柏諺雖另就測試毒品過程辯稱，其僅是出於好奇，而
隨手將鋁箔紙丟到水杯裡面看有什麼反應云云。然吳柏諺不僅是先將海洛因粉末置於鋁箔紙上燒烤後，更將盛有海洛因粉末之鋁箔紙放入水中，進而觀察購買海洛因磚之品質，此部分之事實已認定如上；衡諸常情，如此高純度且價格不斐之海洛因磚，自應由所有人即實際出資者進行測試，吳柏諺雖辯稱實際購毒者為陳冠旭，然吳柏諺在當下根本無等待陳冠旭到場試用毒品之意，未曾事先得到陳冠旭之委託或同意由其代為試用毒品，更何況所謂陳冠旭為實際購毒者之說法顯不可採，本院業已駁斥如前，故其上開辯稱乃是出於好奇而僅有將燒烤過的海洛因放入水中云云，要無足採。
⒊王英豪之辯護人雖認：陳清華對於交付黃文凱之款項數額是2
25萬元或330萬元供述有所不一；然陳清華雖於原審審理時曾稱是交付黃文凱300萬元，但經辯護人再次確認後，陳清華便已隨即更正為225萬元（見原審卷四第51至52頁），且強調是給黃文凱3塊海洛因磚的錢，此部分與共同被告黃文凱於偵查時所述：陳清華當天交付款項金額為225萬元一語（見偵卷二第86頁），實為一致，堪認陳清華於原審審理時證稱之300萬元應屬一時口誤，自無由因此認陳清華之供述不可採信。王英豪之辯護人又稱：依照陳清華、黃文凱所述，在賭場商討購買海洛因磚時，王英豪既然且當場表示要合資購買，則黃文凱當會知情，而陳清華所述王英豪是用傳簡訊告知之說法亦於常理不符，足見王英豪並未在場等語；然而王英豪在場之情，有陳清華及黃文凱兩人之證詞可互核一致，已如上述，再者被告王英豪亦於偵查時向檢察官自白其當時人在賭場聽聞要團購海洛因之事，並詳細說出海洛因磚1塊價格是75萬元、並交付該75萬元予陳清華（見偵卷二第39頁背面），觀諸該次筆錄，被告王英豪不僅是與其他共同被告隔離，是單獨接受檢察官訊問，且偵訊時有辯護人在旁，其於本院準備程序中亦自承「該次陳述乃是出於自由意志下所為」（見本院卷二之110年1月13日準備程序筆錄所載），若王英豪沒有親身經歷，斷無須編造此等不利於己事實而自陷於罪，更何況王英豪所述與陳清華之證詞可互核一致，若非王英豪親身經歷，又豈能在隔離訊問之狀況下，做出此等與陳清華一致之供述。此外共同被告黃文凱雖在證詞中始終表示當時不知道另外其他兩名合資購毒之人為何人，因為均是由陳清華負責接洽等語，又黃文凱雖與陳清華、王英豪同在賭場，然而陳清華與王英豪接洽之當下，黃文凱是否在旁猶未可知，又或因當場環境吵雜黃文凱未能實際聽聞陳清華與王英豪之對話，然在有前開事證可佐之情況下，自不能因此便率認王英豪當日並不在場。此外，王英豪雖辯稱：當天並未有刮取海洛因磚或是以海洛因粉末捲煙加以試用之行為；惟王英豪以美工刀刮取海洛因之事實，業據本院說明如前，另陳清華於偵查及原審審理時均證稱：割下來的海洛因，我、黃文凱及王英豪都有用捲煙的方式測試純度等語（見偵卷二第132頁；原審卷四第54頁），陳清華就測試海洛因過程之供述於偵查及原審審理時均為一致，且其對於案發過程亦於偵查時便已自白，並無虛構或變造經過之必要，是上開證詞應為可採，況陳清華上開證述之內容，亦經黃文凱於原審審理時證述在卷（見原審卷四第94頁），其2人所述就王英豪確實有於上開時地施用海洛因一次之情，相互吻合，且有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液編號：Q0000000號）、勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司107年6月5日報告編號UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告存卷可憑（見107年度毒偵字第4259號卷第13至15頁），是被告王英豪前述辯解亦非真實。另陳清華之供述雖事實內容之細節部分，前後供述略有出入，因距離案發之日時隔已久，供述內容略有出入實屬常情，自不能僅以部分供述內容之出入便率認其所述均無可採，且本院比對共同被告彼此間證詞加以取捨，已就事實部分認定如前。
是被告王英豪與其辯護人所辯均無理由，要無可採。
㈤按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院
認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163條之2定有明文。查被告王英豪及其辯護人另聲請傳喚證人 何尚純 、 張優玲 及 李淑玲 等人到庭詰問、請求將王英豪及陳清華之扣案手機進行還原鑑識並就王英豪、陳清華進行測謊鑑定；另被告吳柏諺及其辯護人請求傳喚陳清華、 王聖惠 ，及員警 曾志友 、 許偉傑 到庭為證（見本院卷二第44至45頁）。惟本院就被告吳柏諺、王英豪2人之犯行，業經認定如前，本案待證事證已臻明確。且就被告王英豪辯護意旨請求聲請傳喚之何尚純等3人乃為證明王英豪與共同被告陳清華間之借貸關係，但此辯解並無解於被告王英豪前述於偵查中自白「向陳清華表明要合資購買1塊海洛因磚及交付75萬元現金」之事實，且此自白與共同被告陳清華供證一致之認定；及請求將扣案手機還原鑑識、測謊鑑定等，則為證明陳清華證述之真實性，然共同被告陳清華前揭不利被告王英豪之供證並非單一指述，尚有被告王英豪之自白可資補強，足認陳清華所言真實；而被告吳柏諺之辯護意旨所請上開各事項，無非乃為重申證人陳冠旭方是本案合資購毒者，但被告吳柏諺乃本案合資購毒之人，已據本院認定如前。準此，此部分之聲請調查證據事項，本院認核均無調查必要性，應予駁回。
㈥綜上所述，本件事證已臻明確，被告吳柏諺、王英豪2人上揭
犯行堪以認定，自應依法論科。
二、論罪：㈠核被告吳柏諺、王英豪2人所為，均係犯毒品危害防制條例第
11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。另按刑事法上之「持有」，指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配之狀態而言；查上開毒品業經放置於被告吳柏諺使用之上址，審之當場查獲人員乃被告2人、共同被告陳清華及黃文凱、陳清華之配偶王聖惠、吳柏諺之配偶 林子涵 、 詹前保 共7人，而詹前保乃偶然受王英豪託付購買便當至現場，則經其陳述在案（見偵卷一第61頁背面，卷二第35頁），王聖惠、林子涵則為至親之配偶，並查無其他人員進出，顯見當時放置於該處之上開毒品乃由被告2人及共同被告陳清華、王英豪共同管領中，且其等藉由上述測試毒品純度之舉措實踐「支配」之意思無誤；自屬該當持有之意旨。
㈡按刑法第28條共同正犯之成立，並不以行為人間具有直接犯
意聯絡為必要，倘各行為人有互相利用，共同完成犯罪計畫之意思，而由其中一人或若干人居中聯絡，仍可成立共同正犯，即學理上所謂之間接共同正犯（最高法院103年台上字第4143號刑事判決意旨參照）。查被告吳柏諺、王英豪與同案被告陳清華、黃文凱，經由陳清華探詢王英豪、吳柏諺之購買意願，再透過黃文凱接洽賣家並取得海洛因等方式為事前謀議及分工合作方式，以達成其等共同持有純質淨重10公克以上之海洛因之共同目的，就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈢刑之加重：⒈被告吳柏諺前於103年間施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察
署檢察官以103年度毒偵字第4823號為附命令完成戒癮治療之緩起訴處分確定，嗣於緩起訴期間內故意犯罪，經該署檢察官撤銷緩起訴處分後，由臺灣新北地方法院以105年度簡字第1868號判決處有期徒刑4月確定，於105年8月11日易科罰金執行完畢。⒉被告王英豪因施用毒品案件，先經原審法院以97年度審訴字
第2558號判決判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年1月確定；再經原審法院以98年度審訴字第1201號判決判處有期徒刑10月、9月，應執行有期徒刑1年3月確定；上開2案，經原審法院以98年度聲字第4057號定應執行有期徒刑2年確定，於100年7月27日假釋出監並交付保護管束，惟因於假釋中因故意更犯罪而撤銷其假釋，應殘刑4月5日（執行期間：
102年9月17日至103年1月21日），而與另案接續執行，於105年3月30日再次假釋出監時，上開殘刑業已執行完畢。⒊被告吳柏諺、王英豪前開所載之前案紀錄，此有本院被告前
案紀錄表各1份在卷可查，其2人於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均屬累犯；另審酌釋字第775號解釋意旨，參以其2人前已因毒品案件經法院判處罪刑，且分別於105年8月11日、103年1月21日執行完畢後，仍未能記取教訓，再次為本件加重持有第一級毒品犯行，顯然忽視法律禁令，對刑罰反應力薄弱，有延長矯治期間之必要，故依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。㈣本案無刑法第59條之適用：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，毒品犯罪已是當今各國亟欲遏止防阻之犯罪類型，本案查獲毒品數量非少，倘外流實足以嚴重破壞社會治安，助長毒品流通，衡以被告2人所犯此罪之最輕本刑為有期徒刑1年以上（在不論累犯下），與犯罪情節相較，當無情輕法重之憾，並不該當「客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛」之要件，並無再依刑法第59條予以酌減之餘地，被告王英豪之辯護人主張請依刑法第59條酌減其刑云云（見本院卷二第155頁），自無理由。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告2人本案犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：
⒈被告王英豪持有法定數量以上之第一級毒品後，復施用第一
級毒品，其施用第一級毒品部分，原審未及審酌適用新修正毒品危害防制條例規定為「不另為不受理」之諭知，而為「不另論罪」之諭知（見原判決第23頁），及就檢察官起訴認被告王英豪於「107年5月22日中午12時30分許」施用第一級毒品犯嫌，逕為實體判決而為「無罪」諭知，即有未合；⒉另就被告2人被訴施用第二級毒品部分，應依修正後毒品危害
防制條例規定，為公訴不受理判決，原判決未及適用新法，逕為實體判決，亦有違誤（理由均詳後述乙）。
⒊被告2人上訴雖未指摘於此，且被告王英豪上訴意旨猶執前開
陳詞否認犯罪而指摘原判決不當，但本件業依卷內各項證據資料，就其所辯各節，詳為論述、一一指駁，其之辯解，難認可採，及被告王英豪之辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑一語，亦無所據；另檢察官就被告王英豪施用第一級毒品遭原審判處無罪部分提起上訴，雖未指摘及此未及適用新法之事由；然原判決就此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決就被告吳柏諺施用第二級毒品及定執行刑部分、被告王英豪部分(包含有罪、無罪部分)，均予撤銷。
㈡爰審酌被告王英豪明知第一級毒品海洛因係屬違禁物，危害
人體身心健康，並有害整體社會秩序，竟罔顧法紀而持有法定數量以上之第一級毒品海洛因，所為實無可取，且被告王英豪於本案所持有之海洛因數量甚鉅，純度甚高，自不宜輕縱；另衡酌被告王英豪自偵查時迄今歷次陳述之犯後態度，及並未試圖將罪責推諉他人，情節略輕於被告吳柏諺，參以被告王英豪之素行、犯罪之動機、目的、手段、情節、國中畢業之智識程度、目前於夜市擺攤、有家人需其照顧之家庭經濟生活狀況、持有毒品時間等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈢沒收：
⒈扣案如附表一所示之海洛因係屬查獲之第一級毒品，均應依
毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。又該裝載上開毒品之包裝袋與海洛因無法完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併諭知沒收銷燬之。至於鑑定時取樣供鑑定之海洛因，因鑑定時已檢驗用罄而不存在，該部分自無庸再宣告沒收銷燬之，併予敘明。
⒉按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合
同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年台上字第1001號刑事判決意旨參照）。查扣案如附表二編號四所示之WIFI分享器1台係被告王英豪所有，且供被告王英豪聯繫被告陳清華使用，業據被告王英豪供承在卷（見原審卷四第180頁），為本案之犯罪工具，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收，對被告王英豪諭知沒收。至於其餘扣案物（除附表二編號一至三分屬共同被告陳清華、黃文凱所有，應於此2人項下沒收外），依卷內事證尚無證據證明與被告吳柏諺、王英豪2人於本案犯行具有關連性，尚不予宣告沒收。
四、上訴駁回部分（即被告吳柏諺持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪部分）：原審審理結果，認被告吳柏諺所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分罪證明確，而適用毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告吳柏諺明知毒品違禁物，危害人體身心健康，並妨害社會秩序，竟罔顧法紀而為事實欄所載之施用及逾量持有海洛因犯行，所為實要無可取，且被告吳柏諺於本案所持有之海洛因數量甚鉅，純度甚高，自應嚴予非難，另衡酌被告吳柏諺就此部分否認犯行，更試圖將該部分罪責推由陳冠旭承擔，所為要無可取，犯後態度難認良好，並斟酌被告吳柏諺之家庭生活狀況、教育智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。並說明：扣案如附表一所示之海洛因係屬查獲之第一級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；又該裝載上開毒品之包裝袋與海洛因無法完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併諭知沒收銷燬之；至鑑定時取樣供鑑定之海洛因，因鑑定時已檢驗用罄而不存在，該部分自無庸再宣告沒收銷燬等旨。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告吳柏諺雖就此部分上訴主張無罪；然本件業依卷內各項證據資料，就被告所辯之詞，詳為論述、一一指駁，被告上訴意旨仍執前開陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當，難認可採。從而，被告吳柏諺之此部分上訴，為無理由，應予駁回。
乙、不另為不受理及公訴不受理部分（即被告2人被訴施用第一、二級毒品部分）：
一、公訴意旨略以：被告吳柏諺於107年5月22日下午4、5時在上址，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧吸食之方式，施用甲基安非他命1次；及被告王英豪於同日中午12時30分許在桃園市蘆竹區某友人住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃產生煙霧吸食、甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧吸食之方式，施用海洛因、甲基安非他命各1次。因認被告吳柏諺涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌、被告王英豪涉犯同條例第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。
又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為審體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
三、另按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於採取傳統刑事機構式處遇，將施用毒品者當作「犯人」處理，其施用人數及再犯率仍高，將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。準此，本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。亦即，基於憲法保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。換言之，除檢察官優先適用毒品條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」，自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。綜上，現行毒品條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。準此，第20條第3項規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠查被告吳柏諺前於93年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地
方法院以94年度毒聲字第544號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同法院以95年度毒聲字第1049號裁定令入戒治處所施以強制戒治，「於96年5月28日執行完畢釋放」，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第166號為不起訴處分確定。另被告王英豪前於88年間，因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第542號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原審法院以88年度毒聲字第1065號裁定令入戒治處所施以強制戒治，期間曾停止戒治，又經原審法院以88年度毒聲字第4631號撤銷停止戒治再次令入戒治處所強制戒治，於91年2月16日執行完畢出監，經臺灣桃園地方檢察署檢查官以91年度戒偵字第130號為不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第2237號裁定令入戒治處所施以強制戒治，「於93年1月9日執行完畢釋放」，刑事罪責部分則經原審法院以92年度桃簡字第1589號判決判處有期徒刑5月確定。被告2人其後雖因施用毒品案件，多次經法院判處罪刑確定之紀錄，但迄今均無再受觀察、勒戒或強制戒治之情形，有本院被告前案紀錄表存卷足憑。
㈡而被告2人被訴施用第一、二級毒品之行為時間（即107年5月
22日），距其2人最近一次強制戒治執行完畢之日（即96年5月28日、93年1月9日），已逾3年，核屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」。揆諸前揭說明，應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行毒品危害防制條例第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，非得由檢察官逕予起訴。檢察官未及適用修正後毒品危害防制條例等相關規定，針對個案具體審酌、裁量有無對被告2人附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予提起公訴，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量而認定本案有應為不起訴處分之情事，應認檢察官就被告2人施用毒品犯行提起公訴之起訴程序，因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決。然因檢察官認被告王英豪上開施用第一級毒品犯行為輕度行為，應為前揭有罪之加重持有第一級毒品之重度行為所吸收，不另論罪(見起訴書第16頁)，爰就施用第一級毒品部分不另為不受理之諭知。
㈢綜上，被告王英豪被訴施用第一級毒品部分應不另為不受理
之諭知；被告吳柏諺、王英豪2人就被訴施用第二級毒品部分，均公訴不受理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第1款，毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林劭樺提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中華民國110年3月25日
刑事第十一庭審判長法官周煙平
法官吳炳桂法官陳俞伶以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱家麒中華民國110年3月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表一編號名稱及鑑定報告1海洛因磚4塊（總淨重1422.71公克，總驗餘淨重1418.57公克，總純質淨重1266.50公克）法務部調查局濫用藥物實驗室107年6月8日調科壹字第10723014450號鑑定書（見偵卷二第114頁）2海洛因4小包（總淨重2.33公克，總驗餘淨重2.31公克，總純質淨重1.81公克）法務部調查局濫用藥物實驗室107年6月15日調科壹字第10723015160號鑑定書（見偵卷二第139頁）附表二編號名稱及數量備註一加熱器1臺陳清華所有二IPHONE牌行動電話1支陳清華所有三SOS牌行動電話1支黃文凱所有四WIFI分享器1臺王英豪所有