裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上易字第184號刑事判決
裁判日期：民國110年04月28日
裁判案由：業務侵占等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上易字第184號上訴人 吳睿涵 即被告選任辯護人 蘇偉哲 律師（法扶律師）上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院109年度易緝字第7號中華民國109年12月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署106年度偵緝字第1332號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳睿涵因經濟困窘，竟意圖為自己不法所有而基於詐欺犯意，於民國104年8月間某日在不詳地點以網際網路連結露天拍賣網站（下稱前開網站），對公眾散布販賣二手蘋果廠牌行動電話之不實訊息。俟 安明進 於同年月10日19時許上網瀏覽該不實訊息，繼而透過該網站公開之問答功能與吳睿涵聯繫，陷於錯誤而同意購買二手iPhone4S（16G）行動電話2支（原審判決誤載為1支），並於同日19時30分許匯款新臺幣（下同）4500元至吳睿涵所指定鳳山大東郵局00000000000000號帳戶（以其子名義開立，下稱前開帳戶）既遂（即原審判決附表編號4）。嗣因吳睿涵遲未依約交付貨品，安明進始知受騙而報警循線查悉上情。
二、案經安明進（下稱告訴人）訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、上訴審理範圍本件茲據上訴人即被告（下稱被告）就原審認定加重詐欺罪部分（即原審判決附表編號4）提起上訴，其餘有罪部分則因撤回上訴而告確定（本院卷第66、70頁），故本院依法僅就上述加重詐欺之犯罪事實予以審理。
二、關於證據能力之意見依刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍於審判程序同意有證據能力（本院卷第104至105頁），嗣經本院依法調查乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由㈠前揭事實，業經證人安明進、 俞姿伶 （即被告前妻）分別
於警偵及原審證述詳實，並有前開帳戶開戶資料暨交易明細、安明進匯款明細、被告上網登錄資料在卷可證（警三卷第8、10、17至19頁），復據被告於本院審判程序坦認不諱，是此事實堪予認定。至原審判決附表編號4「犯罪事實」欄雖記載告訴人購買「二手iPhone4S（16G）行動電話1支」云云，惟此節已據告訴人於原審證述係購買同款行動電話「2支」等語在卷（原審易緝卷第334至33
7），遂由本院逕予更正為當。㈡刑法第339條之4加重詐欺罪，關於第1項第3款「以廣
播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」之加重事由，其立法理由已敘明：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由。」是刑法第339條之4第
1項第3款之加重詐欺罪，須以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為要件。行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪範疇。行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙。縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪（最高法院107年度台上字第907號判決要旨參照）。茲依前述被告係先在露天拍賣網站刊登不實販賣手機訊息之方式供不特定人瀏覽，繼而透過該網站公開之問答功能向告訴人施用詐術，縱令施詐對象僅告訴人，惟依其性質仍屬以網際網路向公眾散布詐欺訊息無疑，依法自應論以刑法第33
9條之4第1項第3款加重詐欺罪責。㈢綜前所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠核被告吳睿涵所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款
加重詐欺取財罪。又此部分犯行固據起訴書記載涉犯刑法第339條普通詐欺罪等語，但既經檢察官於原審當庭更正起訴法條為刑法第339條之4第1項第3款加重詐欺罪（原審審易卷一第63頁），且由原審及本院均依法告知此等罪名並賦予被告答辯、辯論之機會，遂不生變更起訴法條之問題。
㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有適用。本件固據被告暨辯護人抗辯應依刑法第59條規定酌減其刑云云，然本院審酌被告雖因家庭經濟拮据，但正值青壯且有謀生能力，實無必須仰賴犯罪維生之特殊原因，且其為謀一己私利實施前開加重詐欺犯行，客觀上難認有何足以引起一般人同情之處，依其犯罪情節與法定刑（最輕本刑為1年以上有期徒刑）兩相權衡亦屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情狀，自無酌減之必要；至被告坦承犯行、犯罪所得數額多寡、個人家庭及身體狀況等乃屬法定量刑參考事由，核與應否酌減其刑要件無涉，故此部分抗辯即非有據。
參、駁回上訴之說明原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，審酌其不思以正途獲取財物而實施本件詐欺犯行，侵害他人財產權益，迄未與告訴人達成和解或賠償所受損害，惟念犯後終能坦承大部分犯行且詐欺財物數額非鉅，兼衡自述教育程度、家庭生活狀況（參見原審易緝卷第367至368頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年2月；另就沒收部分說明被告實施本罪未扣案犯罪所得4500元應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收（暨追徵）。經核已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由，並審酌刑法第57條所列各款情狀採為量刑責任之基礎，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無任何偏重不當或違法之處，從而被告提起上訴後改以坦認加重詐欺犯行，徒以應適用刑法第59條規定酌減其刑、原審量刑過重云云提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳永盛提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國110年4月28日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官惠光霞法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年4月28日
書記官王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。