裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第4614號刑事判決
裁判日期：民國96年01月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第4614號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第8552號），被告於本院準備程序中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官依簡式審判程序獨任審理，本院判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點零玖公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑壹年，扣案第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點零玖公克，含包裝袋壹只）沒收燬銷之。
事實
一、乙○○前於民國89年間因施用毒品案件，經本院先後以89年度毒聲字第6370、7400號裁定送觀察勒戒、強制戒治，強制戒治執行中復經本院以90年度毒聲字第1090號裁定准予於90年3月16日停止戒治付保護管束出所，嗣於90年9月20日保護管束期滿未經撤銷停止戒治處分，視為執行強制戒治完畢，並經公訴人於90年9月26日以90年戒毒偵字第1082號為不起訴處分。又其前因煙毒案件，經本院以83年訴字第4011號判處有期徒刑3年6月，嗣於92年9月1日縮短刑期殘刑執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命在我國分屬主管機關公告查禁之第一、二級毒品，不得施用、持有，竟仍基於施用第一、二級毒品犯意，於戒治處分執行完畢後五年內，自民國95年9月17日之中午某時起，至95年11月5日下午6時許，在其位於高雄市○○區○○○路○○○號之住處房間內，以將海洛因置入注射針筒再摻水注射靜脈血管之方式，施用海洛因多次，平均3至4日施用1次；另於95年9月16日中午某時許，在上開地點，以玻璃管燒烤吸食方式，施用甲基安非他命1次。嗣於95年9月20日下午6時許及同年
11月6日晚間8時30分許，乙○○因另案遭公訴人通緝，為警先後在高雄市○○區○○路○○○號小港醫院急診室前、高雄市○○區○○○路78之7號前逮捕，並於其第2次遭逮捕時查獲其持有海洛因1小包（驗後淨重0.09公克），進而將其帶回警局採驗尿液，分呈嗎啡或甲基安非他命陽性反應，始查知上情。
三、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴及併案事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項，裁定本件進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告乙○○對右揭犯罪事實均坦承不諱，又被告遭查獲時所採集尿液經送驗結果，分別均呈現嗎啡或甲基安非他命陽性反應，此有尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院95年9月29日、95年11月10日濫用藥物尿液檢驗報告1件（95毒偵8552卷,第9頁；95毒偵8704卷,第8頁）在卷可稽，而扣案白色粉末1包、經送請同院鑑驗結果，含有海洛因成分（驗前重0.118公克；驗後淨重0.090公克），有同院95年11月21日高市凱醫驗字第2910號檢驗鑑定書1紙在卷可稽（95毒偵8704卷,第7頁），足認被告自白與事實相符，應可採信。又被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒、強制戒治，強制戒治執行中於90年3月16日停止戒治付保護管束出所，嗣於90年9月20日保護管束期滿未經撤銷停止戒治處分，視為執行強制戒治完畢，並經公訴人為不起訴處分等節，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件附卷可參，是以被告於強制戒治期滿執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用毒品犯行。本件罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
（一）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。惟本件經評價為包括一罪之集合犯（如後所述），即無連續犯適用，合先敘明。
（二）修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。
」比較結果，修正前刑法較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
（三）又查不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依現行刑法第47條第1項規定，論以累犯。
四、按海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品防害防制條例第
2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，故核被告所為，係違反毒品危害防制條例第
10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品及第二級毒品後進而施用，持有之低度行為均為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後數次施用第一級毒品行為，係基於施用者單一慣習而反覆實行，又行為模式相同，施用頻率大抵規律，且前送經觀察、勒戒後，仍未能戒除惡習，應認有常習、依藥性之病態性犯罪，依一般社會健全觀念，難認其數行為得以強行割裂，又侵害法益亦屬單一，在法律評價上，應僅論以包括一罪。原起訴意旨雖僅論及95年9月20日、同年11月6日為警查獲前各該當次施用海洛因之犯罪事實，然其餘施用一級毒品部分，因與本件起訴部分，有包括一罪之實質上一罪之關係，已如上述，為起訴效力所及，並經公訴人促請併案或公訴人擴張起訴事實範圍，本院併予審理。而被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。
又被告前因煙毒案件，經本院以83年訴字第4011號判處有期徒刑3年6月，嗣於92年9月1日縮短刑期殘刑執行完畢乙節，有台灣高等法院被告前案紀錄1份附卷可稽，被告於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就其施用第一、二級毒品部分，各加重其刑。又被告雖抗辯其於95年9月20日查獲時向警自述前3、4日有施用毒品犯行，因認符合法定自首要件云云，惟被告該次係因竊盜為警通緝到案，復因警方主動詢問是否有施用毒品行為，被告始行自白等節，為被告所自認（本院卷,第31頁），並有警詢筆錄在卷可稽，是以，本次施用毒品犯行之查獲，係因員警認被告有施用毒品嫌疑，於通緝當時加以盤問後，被告始為自白，且被告當時既在通緝中，亦無向警方表示到案接受裁判之意，與自首須與偵查機關未發覺犯罪前表示接受裁判等要件有悖，當不符合自首要件。爰審酌被告前已有施用毒品之犯行，並分別經觀察勒戒、強制戒治及不起訴處分後，猶不知悔改，再次施用毒品，顯見其不知警惕，意志不堅，戒治處分等矯治措施對其毫無作用，惟姑念其犯罪後坦承犯行，態度尚可，本件施用持續期間及距上次施用毒品相隔已逾4年，扣案毒品量微，施用二級毒品犯行亦僅有1次，又施用毒品為自我戕害行為，並未危害他人等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
五、扣案白色粉末1小包，係第一級毒品海洛因（驗後淨重0.09公克），已如上述，爰依同條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之（海洛因包裝袋與毒品析離無實益，且虛耗成本，均應與毒品視為一體，併沒收銷燬之），至鑑驗耗用海洛因因已滅失，爰不併為沒收銷燬之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年1月11日
刑事第十四庭法官林瑋桓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年1月11日
書記官謝群育毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。