裁判字號：最高法院98年台上字第7580號刑事判決
裁判日期：民國98年12月17日
裁判案由：傷害致人於死
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七五八０號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列上訴人因被告等傷害致人於死案件，不服台灣高等法院少年法庭中華民國九十六年七月三十一日第二審判決（九十六年度少上訴字第一三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度少偵字第二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法。被告甲○○與乙○○並未與被害人家屬和解，為何判決中對其所量處之徒刑與共犯郭○豪相同？理由何在？且乙○○前往警局時，犯罪並非在未發覺前之情形，何以原判決認為乙○○成立自首要件？本件原判決有量刑比例失衡、裁量不當之處，有判決適用法則不當之違背法令云云。
惟查原判決引用第一審判決事實及理由之記載，依憑被告甲○○與乙○○之自白，證人簡○箴、張○雯、林○強、連○容、黃○源、郭○豪、鄭○日、馬○國、連○容、羅○琴、廖○勇之證言，當票暨借據影本、發票暨帳單各一份，被害人羅○雄持用之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄一份，現場圖、現場照片影本八幀，勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書，法務部法醫研究所民國九十五年一月十二日法醫理字第○○○○○０○○○○號函暨函附（九四）醫鑑字第○○○○鑑定書等證據，資以認定被告二人有第一審判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論甲○○、乙○○共同犯傷害致人於死罪（依序判處有期徒刑二年六月、一年六月，均緩刑四年），已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於甲○○辯稱：鄭○日有問其要用打的還是用講的，伊告以先用講的，伊只是去找被害人談還錢之事，後來是鄭○日找來的人先動手，伊不知道鄭○日他們會毆打被害人，並無共同傷害之意思，亦沒有動手打羅英雄等語，乙○○辯稱：伊並沒有誘騙被害人出來，因借據是伊簽的，伊要叫被害人出來，他們才會把借據還給伊，伊不知道他們要打被害人，並無共同傷害之意思云云。被告二人之辯護人於原審為被告辯護稱：被告二人並無傷害被害人的故意；與下手毆打的人並無犯意聯絡，並非共同正犯，甲○○已極力籌措半數和解款額，餘款將分期給付；乙○○也已盡最大努力籌措和解款項，尾款請求准予分期給付，但均未能獲得被害人家屬接受云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且（一）、刑法第六十二條所謂發覺，係指有權偵查犯罪之機關或人員已知悉犯罪事實及犯罪之人而言。故雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人時，犯罪人有受裁判之意思，自動向其坦承，亦不失為自首。本件被害人羅○雄是乙○○弟弟的乾爹。乙○○的父親於警員調閱行為地公園現場附近十六具監視器的影帶畫面時，看見乙○○的身影，在警員尚不知影帶中的男、女是何人之時，即帶同乙○○主動向台北縣政府警察局中和分局錦和派出所自首供述犯罪經過並接受裁判的事實，業據證人即警員廖欽勇於原審證實。可見在有權偵查犯罪之機關或人員不知犯罪人為何人時，乙○○已自動坦承犯罪。原判決據此認定乙○○合乎自首之要件，依修正前刑法第六十二條前段之規定，減輕其刑，並無不合。上訴意旨徒就原判決已說明之事項，徒以自己之說詞，泛指為違法，並非適法之第三審上訴理由。（二）、緩刑宣告與否，應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告即足以策其自新，是否有可認為以暫不執行刑罰為適當等情形，依職權加以斟酌裁量定之，此乃事實審法院職權裁量之範圍，倘其未逾越法律所規定之範圍，亦無明顯違反比例原則、平等原則，而得認為係濫用裁量權等情事，即不得任意指摘為違法，以為適法之第三審上訴理由。本件原判決審酌被告二人均未成年，無完全的行為能力也無財力，在家人的支持下均勉力與被害人家屬和解，有關損害賠償事件已經刑事附帶民事訴訟程序審理中；獲案後未再涉有非行，學業、生活等均能保持良善、穩定。斟酌被告的法定代理人是否有能力擔負損害賠償責任，不足以構成被告必須入監服刑的充分理由；並且使被告服刑的教化效果可經由今後多年的緩刑期中令被告每月按時向少年保護官報到，接受各項靜態或動態的輔導效能達成。因而認定於本案行為前，品行均稱良善的少年被告二人，經此偵審程序，應知所警惕，而不致於再觸犯法禁，併宣告甲○○緩刑四年，乙○○緩刑三年、緩刑期中均付保護管束，經核無逾越法律所規定之範圍，亦無明顯違反比例原則、平等原則情事，自不得指為違法。上訴意旨任憑己意，漫詞指摘，亦非適法之第三審上訴理由。本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月二十二日
m