裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第819號刑事判決
裁判日期：民國109年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第819號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告黃嘉良選任辯護人江承欣律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第1438號），本院判決如下：
主文黃嘉良共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。未扣案之不詳廠牌之行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃嘉良與真實姓名年籍不詳而綽號為「 阿文 」之成年人（下稱「阿文」）均知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由阿文提供第二級毒品甲基安非他命，而黃嘉良持用門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，與 楊秋鴻 所持用門號0000000000號之行動電話聯繫交易毒品相關事宜，並於民國108年
1月20日凌晨6時許，與楊秋鴻指派共同合購之 何政宇 在新北市中和區某汽車旅館碰面，以新臺幣（下同）2萬元之價格，將甲基安非他命17.5公克販賣予何政宇， 何正宇 並於當日現場給付2萬元完成交易。
二、嗣經警依臺灣基隆地方法院核發之通訊監察書對門號0000000000號行動電話實施通訊監察，始循線查悉上情。
理由
一、事實認定：㈠上開毒品交易事實，業據被告黃嘉良於本院審理時坦承不諱
，核與證人楊秋鴻、何政宇分別於警詢、偵訊時之證述相符（108年偵字34761號第29至43、75至84頁；109年偵字1438號第105至107頁），並有臺灣基隆地方法院107年聲監續字3415號、108年基院聲監續字377號通訊監察譯文附卷 可佐 （見108年偵字34761號第19至26頁），足認被告前開任意性之自白，核與上揭事實相符，洵堪採信。
㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所，是被告雖於偵查、本院審理時均否認意圖營利，堅稱沒有賺錢，甚至係虧本售出沒有獲利等語（見109年偵字第1438號卷第122頁、本院卷第166頁），但衡以被告與證人楊秋鴻、何政宇間並無特殊身分或深厚情誼，被告卻大費周章，在於凌晨時分與證人楊秋鴻、何政宇聯繫交易毒品事宜，旋即前往約定地點交付毒品，是被告無憚刑責，與上開證人交易毒品，應有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，均堪認定。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠本案被告於行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定已
於108年12月17日修正，並於109年1月15日公布，自公布後6個月即同年7月15日施行。修正前同條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後之法定刑提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。另被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項亦已於109年1月15日修正公布，並於同年0月00日生效施行。而修正後該條項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正前該條項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條項於審判中自白添加「歷次」之條件，提高偵審自白減刑事由之該當門檻，惟上開條項修正不涉及犯罪構成要件之刑罰加重或減輕事由，而係重在裁判時之情形。本案迄今僅歷經1個審級，不論依上開條項修正前、後之規定，均不影響其符合減刑要件之結果，刑罰規範狀態並無變更，亦即無「法律適用實質變更」，對被告而言並無「有利」或「不利」之情形，應不生新舊法比較之問題，自應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，均合先敘明。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪。又被告所為，雖亦構成意圖販賣而持有第二級毒品罪，但此因與販賣毒品罪間有法條競合關係，自均不再論以該罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。另被告持有甲基安非他命之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，亦不另論罪。被告與「阿文」就此部分犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
㈢被告前因⑴施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度易
字第3072號判決判處有期徒刑4月確定；⑵施用毒品案件，經同院以97年度訴字第451號判決判處有期徒刑6月、5月（3罪），應執行有期徒刑1年6月確定；⑶詐欺案件，經同院以96年度易字第2977號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；⑷業務過失傷害案件，經同院以97年度交易字第207號判決判處有期徒刑2月確定；⑸施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度易緝字第65號判決判處有期徒刑5月確定；⑹施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第2107號判決判處有期徒刑5月確定，嗣上開⑴至⑹案件，經臺灣士林地方法院以98年度聲字第2244號裁定合併定應執行有期徒刑2年5月確定，於100年10月11日執行完畢；⑺因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1895號判決判處有期徒刑8月、6月（3罪），應執行有期徒刑2年確定；⑻因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第610號判決判處有期徒刑5月確定，前開
⑺、⑻案件，再經臺灣臺北地方法院以99年度聲字第806號裁定合併定應執行有期徒刑2年4月確定；⑼復因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第2360號判決判處拘役50日確定；⑽施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第2826號判決判處有期徒刑7月確定。而前揭98年度聲字第2244號、99年度聲字第806號裁定之應執行刑，與⑽案件所定之刑接續執行，於103年1月2日縮短刑期假釋出監，另接續執行前開⑼案件拘役50日部分，俟於103年2月20日執行完畢，而假釋所餘刑期並付保護管束部分，嗣經撤銷假釋，執行殘刑5月又5日，於104年9月26日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯。但據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，因累犯針對犯罪一般性地加重法定刑，致其構成要件涵蓋過廣，導致罪刑失衡，故此以「行為人刑法」為出發點預設的「一律加重刑罰」效果，不能再予普遍適用，而在憲法的權利衡量下，應將原先「一律加重法定刑」的法律效果，調整為法院個案的量刑依據。本院考量刑法第57條第4款、第5款，已分別指示法院量刑時應考量：「犯罪行為人之生活狀況」、「犯罪行為人之品行」，依據上開說明，若以該等法定量刑因素為由，於考量被告 素行 等一切情狀下，在個案中考量被告先前犯罪、處罰的情形，在綜合據以量刑已屬適當時，即無庸再適用刑法第47條第1項累犯之規定予以加重。
又本院既未適用刑法47條第1項之規定，自無庸再於主文為累犯之諭知，併此敘明。
㈣辯護人雖為被告辯護稱，本案有毒品危害防制條例第17條第
2項減刑規定之適用等語，然按毒品危害防制條例第17條第
2項有關犯第4條之販賣毒品罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。而毒品危害防制條例第4條所定販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認主觀上有營利意圖，僅承認客觀上有將毒品以無償或以原價或低於原價之價格有償轉讓，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，自不得適用上開減輕其刑之規定（最高法院108年度台上字第3178號判決意旨參照）。查被告雖於警詢、本院審理時自白販賣第二級毒品，然其於偵查、本院審理時均否認意圖營利，堅稱沒有賺錢，甚至係虧本售出沒有獲利等語（見109年偵字第1438號卷第122頁、本院卷第166頁）。堪認被告始終否認販賣第三級毒品罪中有關營利意圖之主觀構成要件，並無辯護人所指自白全部犯行之可言，是揆諸前揭說明，辯護人上開所辯，尚非可採。
㈤又被告為本案販賣甲基安非他命之犯行，對於社會之危害固
屬非微，惟揆諸被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，而被告販賣甲基安非他命之對象僅限於熟識之友人，而被檢察官認定販賣次數僅為1次，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑有期徒刑7年，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院審酌上情，認其犯罪情狀顯可憫恕，如就其所犯販賣第二級毒品罪行科以最輕本刑有期徒刑7年，猶屬過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。
㈥爰審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及刑之執行，
此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，對於毒品之危害及販賣第二級毒品之違法性，當有明確認識，仍無視法令禁制，助長毒品散布流通，危害社會治安，所為應予非難，惟考量被告犯後態度尚可，兼衡自陳之智識程度及生活狀況、販賣毒品之數量、價格，及其犯罪之參與程度、動機、目的、手段、品行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠被告於本案販賣第二級毒品之犯行，係以廠牌不詳行動電話
1支搭配門號0000000000號SIM卡1張作為聯繫工具，上開物品不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定宣告沒收，又該支手機未能扣案，是於全部或一部不能沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。㈡被告於本案販賣第二級毒品予楊秋鴻、何政宇部分，被告所
得之販毒價金為2萬元，既屬被告因前揭犯罪取得之所得，亦核無刑法第38條之2第2項所定情形，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，且因該等所得均未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林秉賢提起公訴，檢察官林育駿到庭執行職務。
中華民國109年11月26日
刑事第九庭審判長法官梁志偉
法官王鐵雄法官謝承益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳蓁中華民國109年11月27日附錄本判決論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。