裁判字號：臺灣基隆地方法院102年重訴字第27號民事判決
裁判日期：民國102年07月10日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣基隆地方法院民事判決102年度重訴字第27號原告 周金連
王秀雀 魏秀英 前列三人共同訴訟代理人 楊政雄 律師被告 許素英 訴訟代理人 莊志成 律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國102年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將如附表所示之不動產，基隆市安樂地政事務所於民國一百零一年十一月二十日以(一○一)基安字第一一二三七號收件，權利價值新臺幣肆仟壹佰肆拾萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣叁拾柒萬陸仟叁佰貳拾元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)原告魏秀英於民國101年5月29日與被告許素英就基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），約定買賣價金為新臺幣（下同）144,625,000元，除尾款34,500,000元外，其餘110,125,000元均已付清。嗣於101年11月7日，原告魏秀英另與被告許素英就系爭買賣契約書簽定補充協議書（下稱系爭補充協議書）乙份，就買賣價金之尾款34,500,000元於系爭補充協議書中約定「五、簽定本協議書日，甲方（即原告魏秀英）應簽發三個月期，與本件買賣價金未付之尾款新台幣3,450萬元相同金額之本票，並經利害關係人宏昌開發建設股份有限公司負責人 蔡和進 及蔡和進先生背書後，交付乙方（即被告許素英）作為給付尾款之憑證。為擔保尾款之支付，甲方同意提供本件土地設定第一順位抵押權給乙方，本票到期不得再延，若未兌現，甲方同意乙方逕行拍賣抵押物。本票到期前，倘甲方已找到融資銀行辦以融資貸款經核准後，乙方取得銀行保證函（撥款委託書）應即刻塗銷抵押權登記，再由銀行撥付3,450萬元予乙方」等語，並開立免除作成拒絕證書之本票（下稱系爭本票）乙紙做為擔保。又原告周金連、王秀雀與被告間則未有任何債務關係。
(二)因被告許素英與訴外人 林霞 間尚有清償債務強制執行事件（即本院101年度司執字第29395號，其執行名義為本院100年度重訴字第72號民事確定判決），本院民事執行處以101年12月20日基院義101司執誠字第29395號扣押命令對被告許素英上開買賣價金尾款債權中之11,964,000元，及自97年7月14日起至被告許素英對訴外人 林霞清 償日止，按年息5％計算之利息，及執行費用95,172元之範圍內予以扣押，禁止原告魏秀英對被告許素英清償，原告周金連、王秀雀及魏秀英曾於執行程序中曾聲明異議，而訴外人林霞又向本院提起102年度重訴字第12號確認其扣押之債權存在之訴，原告在102年度重訴字第12號訴訟中聲請被告許素英參加訴訟，然被告許素英於102年4月29日具狀表示參加，原告魏秀英代理人並於102年度重訴字第12號102年4月29日審理中，當庭告知許素英代理人「被告魏秀英確實有積欠許素英土地尾款3450萬元，並交付許素英本票1紙，且在系爭土地設定最高限額4140萬元抵押權，因為原告林霞已經向鈞院聲請假執行強制執行（案號101年度司執字第29395號），執行法院101年12月20日核發扣押命命禁止被告魏秀英在11,964,000元及至97年7月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及執行費95,712元範圍以予扣押，所以3,450萬扣掉執行法院扣押的金額，所剩餘額魏秀英訴訟代理人當庭表示願意清償許素英上述所載餘額。希望許素英能夠在3天內，告知匯款帳號，我們向鈞院執行處確認扣押金額，就會將餘額匯款給付許素英，同時請許素英將被證二之本票返還魏秀英，並塗銷系爭土地最高限額抵押權」等語，此有102年度重訴字第12號於102年4月29日之筆錄及陳報狀為證，訴外人林霞向本院民事庭提起之102年度重訴字第12號確認債權存在事件於102年4月29日撤回而終結在案。
(三)又原告魏秀英對被告許素英應給付系爭土地價金尾款3450萬元之債務，於民事執行處上開扣押命令送達後，即不得全數對被告清償，經原告魏秀英於102年5月7日前往本院民事執行處確認，上開扣押命令之金額經訴外人林霞確定為14,764,995元（計算式：本金11,964,000元＋執行費95,172元＋97年7月14日起至102年1月20日共1651日之利息2,705,823元＝14,764,995元）。為此，原告魏秀英即將原應給付被告之土地價金尾款3450萬元分為2筆金額提存，即先依扣押命令及強制執行法第115條之2第1項規定辦理清償提存14,764,995元，該筆金額提存案號為本院提存所102年度存字第93號；買賣價金尾款餘額19,735,005元（計算式：34,500,000元－14,764,995元＝19,735,005元），因被告許素英拒絕受領，另辦理清償提存為本院提存所102年度存字第94號。原告魏秀英於將該2筆款項辦理清償提存後，已屬合法清償，至此原告魏秀英與被告間土地價金之債務已經清償完畢，此外兩造別無其他債權債務關係。詎料，被告於原告魏秀英清償債務後，迄今仍未將原告等3人所有如附表所示4筆土地之最高限額抵押權登記予以塗銷，爰提起本訴請求被告塗銷系爭最高限額抵押權之登記。
(四)系爭土地經登記為原告周金連、王秀雀及魏秀英等3人分別共有，應有部分各3分之1，此有系爭土地登記謄本可證，系爭土地嗣經基隆市安樂地政事務所收件日期字號：101年11月20日（101）基安字第11237號辦理最高限額抵押權登記予被告許素英，此有抵押權登記申請書謄本為憑。然原告魏秀英已將原抵押權所擔保之土地價金尾款3450萬元清償完畢業如上述，因此系爭土地最高限額抵押權所擔保之債權已經不存在。原告魏秀英自得依補充協議書第5條、民法第767條第
1項之規定訴請被告許素英塗銷系爭最高限額抵押權登記。再依一般交易習慣，土地上存有抵押權登記對於土地客觀交易價值恆有負面影響，亦即系爭最高限額抵押權之存在將會影響系爭土地之售價，進而影響所有權之完整，原告周金連及王秀雀亦為系爭土地之共有人，因魏秀英上開尾款債務而提供其等應有部分供被告設定抵押權登記，現魏秀英之債務既已全數清償並得依契約及民法規定請求塗銷，為此，原告周金連及王秀雀亦得依補充協議第5條以及民法第767條第1項之規定，訴請被告應將其等應有部分之最高限額抵押權登記予以塗銷。
(五)對被告抗辯之陳述：
1.按「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅」、「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：…三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者」，民法第307條及第881條之12第1項第3款分別定有明文；又按「最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記」（最高法院83年台上字第1055號判例參照）。原告魏秀英與被告許素英約定系爭抵押權係擔保尾款3450萬元支付，不及於其他債權，此有101年11月7日之補充協議書第5點第4行以下記載「五…為擔保尾款之支付，甲方同意提供本件土地設定第一順位抵押權給乙方…乙方取得銀行保證函（撥款委託書）應即刻塗銷抵押權登記…」等語。換言之，系爭抵押權所擔保之債權即系爭土地買賣價金之尾款3450萬元，已因原告魏秀英於102年5月7日清償而消滅，系爭抵押權所擔保之債權已確定不存在，原告等自得依上開民法第881條之12第1項第3款之規定，請求塗銷系爭抵押權。被告抗辯應至抵押權之確定日期103年11月19日後始得塗銷云云，並不可採。
2.兩造間於101年11月7日簽訂補充協議書，然原告約於101年12月21日收到本院民事執行處之扣押命令，原告隨即委請律師以101年12月28日（101）德律字第12009號函通知被告許素英「…台端出賣之不動產抵押權於101年12月20日遭基隆地方法院查封，並禁止本人向台端清償，致使本人不能向銀行辦理貸款…限於函到3日內向法院辦理提存，停止拍賣， 俾利 本人向銀行辦理貸款履行協議…」等語，惟被告許素英於收文後並未告知原告將如何處理。原告則又於102年2月5日再委請律師以（102）德律字第02001號函通知被告許素英「台端未依前述催告塗銷抵押權之假執行…限台端於2月7日前出面解決」等語，惟被告收文後，仍未塗銷假執行之查封登記，甚至要求原告必須對其全額清償，才接受原告之清償云云，明顯違反本院民事執行處扣押命令之效力。因此原告未能將尾款於102年2月7日前清償，實係因被告許素英與訴外人林霞間之債務及土地遭查封禁止原告向其清償所致，係因可歸責於被告之事由所致，被告主張原告魏秀英因此須賠償懲罰性違約金3000萬元云云，顯無理由。
3.再本院民事執行處101年10月20日之扣押命令僅記載「債權人（即林霞）聲請就債務人（即抵押權人即許素英）之抵押債權，在新臺幣11,964,000元及自97年7月14日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，及本件執行費95,172元範圍內，予以扣押」等語，但實際應扣押金額，僅從上開扣押命令之記載實無從確定，於102年5月7日假扣押債權人林霞向民事執行處確認假執行扣押金額是14,764,995元，林霞代理人並表示其中利息是由97年7月14日起計算至102年1月20日止，是原告始得以計算出應清償之餘額是為19,735,005元，因此被告抗辯稱原告應於102年2月7日即應計算出清償餘額，是原告遲延給付應給付懲罰性違約金3000萬元云云，顯對上開事實有所誤解而不可採。原告在102年5月7日知悉扣押命令之確定金額及應清償之買賣價金餘額後隨即分別辦理清償提存，並無遲延之情事。
4.再按「訴訟代理人受送達之權限未受限制者，送達應向該代理人為之。但審判長認為必要時，得命送達於當事人本人，民事訴訟法第132條定有明文。故當事人委任有訴訟代理人，且訴訟代理人受送達之權限未受限制者，除審判長酌量情形，認有送達於本人之必要，得以裁定命送達於當事人本人外，送達即應向代理人為之」（最高法院98年台上字第188號判決參照）。原告在本院102年度重訴字第12號確認債權存在事件，於該案審理中102年4月29日已當庭向被告許素英之訴訟代理人呂律師表示願意清償之意思，且書狀送達訴訟代理人呂律師之效力與送達本人許素英相同，而合法送達之書狀已載明「…被告魏秀英謹再以本書狀繕本之送達，做為願意清償該餘額（即3450萬元扣除上開法院扣押命令金額後之餘額）之意思表示。敬請受告知人許素英於102年5月2日以前告知許素英之銀行帳號以利魏秀英清償上開餘額，如許素英逾期仍未告知，被告魏秀英當即依法將該清償許素英之餘額予以提存」等語，惟被告仍置之不理，確有受領遲延之情事，原告於102年5月7日確定應清償之金額後立即予以提存，應屬合法之清償。
5.被告雖抗辯系爭抵押權擔保債權確定日期為103年11月19日，原告訴請塗銷並無理由云云。惟按「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅」、「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：…三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者」民法第307條及第881條之12第1項第3款分別定有明文；又按「最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記」（最高法院83年台上字第1055號判例參照）。原告魏秀英與被告約定系爭抵押權只有擔保尾款3,450萬元支付，不及於其他債權，亦未擔保其他債權，此有101年11月7日之補充協議書第3點記載「…甲方（即原告魏秀英）同意由乙方（即被告許素英）所指定之地政士通知雙方於五日內完納各自應繳付之稅款，後由指定之地政士連件一次送(一)所有權買賣移轉登記及抵押權塗銷登記(二)辦理本件不動產買賣價金尾款之擔保抵押權設定登記予乙方…」等語。換言之，系爭抵押權所擔保之債權即買賣價金之尾款3450萬元，業已因原告魏秀英於102年5月7日辦理清償提存而消滅，系爭抵押權所擔保之債權已確定不存在，被告自有塗銷系爭抵押權登記之義務，原告等自得依上開民法第881條之12第1項第3款之規定及補充協議書第5點之約定，請求塗銷系爭抵押權，被告抗辯應至抵押權確定日期103年11月19日後始得塗銷云云，並不可採。
(六)基於上述，聲明：
1.被告應將如附表所示之系爭土地，基隆市安樂地政事務所於101年11月20日以基安字第11237號收件，權利價值4140萬元之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
二、被告則聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：
(一)緣原告魏秀英與被告許素英於101年5月29日就基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等4筆土地簽訂「不動產買賣契約書」，由原告魏秀英向被告許素英購買系爭土地，約定買賣價金144,625,000元，分4次付款，付款日期詳如上開系爭買賣契約書第3條約定，且依下列情事可知原告魏秀英確已違反系爭買賣契約書所訂定之清償時間，蓋：
1.因原告魏秀英違反系爭買賣契約書第3條約定，未於簽約日（即101年5月29日）25日內（即101年6月23日前）支付第三期款項6500萬元，亦遲不給付第四期買賣價金尾款3450萬元，遲延給付達5個多月，雙方嗣於101年11月7日簽訂系爭買賣契約書之「補充協議書」乙份，約定尾款3450萬元須於簽立系爭補充協議書起3個月內清償，並於補充協議書第5條「簽訂本協議書日，甲方（即原告魏秀英）應簽發三個月期，與本件買賣價金未付之尾款3450萬元相同金額之本票，並經利害關係人宏昌開發建設股份有限公司之負責人蔡和進及蔡和進先生背書後，交付乙方（即告許素英）作為尾款之憑證。為擔保尾款之支付，甲方同意提供本件土地設定第一順位抵押權給乙方，本票到期不得再延，若未兌現，甲方同意乙方逕行拍賣抵押物。本票到期前，倘甲方已找到融資銀行辦理融資貸款經核准後，乙方取得銀行保證函（撥款委託書）應即刻塗銷抵押權登記，再由銀行撥付3450萬元予乙方」、第6條「本協議書簽訂後，若甲方有未依本約及補充協議書履行之情事，則本約及補充協議均解除，甲方除依本約違約處罰之約定賠償外，並應賠償乙方懲罰性違約金新台幣參仟萬元，買賣標的（含1230、1232、1233、1234、1205-1等地號）應無條件移轉登記還給乙方，絕無異議」等語，並於同日簽發免除作成拒絕證書之系爭本票乙紙作為擔保，內載票面金額3450萬元，並於101年12月22日完成系爭最高限額41,400,000元抵押權之設定登記。
2.原告魏秀英依系爭補充協議書之約定至遲應於102年2月7日給付尾款3450萬元，嗣本院以101年12月20日基院義字101司執字第29395號扣押命令對被告許素英上開買賣價金尾款債權中之11,964,000元及自97年7月14日起至被告許素英對訴外人 林霞清償日 止，按年息百分之5計算之利息及執行費95,172元之債權予以扣押。惟原告仍得給付除前揭遭扣押以外之尾款餘額19,735,005元（計算式：34,500,000元－14,764,995元＝19,735,005元），原告於簽定系爭補充協議書日起3個月期滿即102年2月7日仍遲未給付，顯然已違反系爭補充協議書第5、6條約定，是依約定原告魏秀英應給付被告3000萬元之懲罰性違約金，被告嗣後對原告聲請本票裁定獲准，此有臺灣新北地方法院簡易庭102年度司票字第1287號民事裁定可稽。
3.原告魏秀英直至102年5月7日始將原應給付被告之土地價金尾款3450萬元分為2筆金額提存，即先以本院扣押命令扣押之總額提存14,764,995元，有本院提存所102年度存字第93號可稽；另就尾款餘額19,735,005元（計算式：34,500,000元－14,764,995元＝19,735,005元）辦理清償提存，有本院提存所102年度存字第94號。
(二)本件最高限額抵押權所登記之擔保債權確定期日103年11月19日尚未屆至，是原告請求塗銷本件最高限額抵押權登記顯無理由：
1.稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法第881條之1第1項、第2項亦定有明文。且按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，最高法院66年臺上字第1097號判例要旨可資參照。
2.次按實務上行之有年之最高限額抵押權，至96年03月28日民法修正時增訂民法第881條之4第1項「最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，並得於確定之期日前，約定變更之」，考其立法意旨則為「最高限額抵押權設定時，未必有債權存在。惟於實行抵押權時，所能優先受償之範圍，仍須依實際確定之擔保債權定之。故有定確定期日之必要，本條即為關於原債權確定期日之規定。第1項仿日本民法第398條之6第1項，規定該確定期日得由抵押權人與抵押人約定之，並得於確定之期日前，約定變更之。此所謂確定之期日，係指約定之確定期日而言」，是所謂確定期日屆至，應係指足使最高限額抵押權之擔保債權歸於確定之特定日期。此項特定日期有由當事人約定而生者（如民法第881條之4第1項規定），該項約定具有限定最高限額抵押權之擔保債權，應以於確定期日前所生者為限之功能，此與民法修正施行前最高限額抵押權有權利存續期間之約定，而僅限於該期間內所生之債權始為擔保範圍者，具有相同之旨趣。換言之，由於最高限額抵押權所擔保之債權於確定前，乃具有變動性之不特定債權，此種狀態如任其繼續存在，並非所宜，故修正後民法第881條之4乃明定最高限額抵押權人與抵押人得約定擔保原債權應確定之期日，該確定期日具有限定最高限額抵押權之擔保債權，應以於確定期日前所生者為限之功能，此與以往實務上就最高限額抵押權常有存續期間之約定，且惟該期間內所生之債權始為擔保範圍者，具有相同之旨趣，無非將以往實務見解予以明文化。故就民法修正施行前所已設定之最高限額抵押權，其確定方法乃係以決算期或存續期間之約定，發揮與現行民法第881條之4規定相同之功能。
亦可知前述最高法院66年台上字第1097號判例意旨於民法修法後，仍有適用。
3.本件原告魏秀英等人提供系爭土地為擔保設定最高限額41,400,000元抵押權，此有系爭土地不動產登記謄本及抵押權設定申請書在卷可稽。姑不論雙方債權債務關係仍屬存在，惟雙方所約定並設定登記之最高限額抵押權其「擔保債權確定日期」為103年11月19日。參酌前揭最高法院判例意旨，系爭最高限額抵押權之擔保債權確定之期日迄今既尚未屆至，債權即有陸續發生之可能，不論於存續期間已否發生債權，或已發生之債權是否因清償或其他事由而消滅，系爭最高限額抵押權契約仍然有效，於確定期日前所發生之債權，被告許素英均得對抵押物行使權利。綜上，本件最高限額抵押權所約定擔保債權之確定期日尚未屆至，原告請求塗銷本件最高限額抵押權登記，即顯無理由。
(三)被告對原告魏秀英尚有懲罰性違約金3000萬元之債權或本票債權3450萬元，及自102年2月10日起按年息6％計算之利息存在，原告等主張塗銷抵押權登記自無理由：
1.抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限；上開規定於最高限額抵押權準用之。修正及增訂之民法第861條第1項、第881條之17分別定有明文。
2.按系爭補充協議書第6條「本協議書簽訂後，若甲方（即原告魏秀英）有未依本約及補充協議書履行之情事，則本約及補充協議均解除，甲方除依本約違約處罰之約定賠償外，並應賠償乙方懲罰性違約金新台幣參仟萬元，買賣標的（含12
30、1232、1233、1234、1205-1等地號）應無條件移轉登記還給乙方，絕無異議」，雙方約定原告魏秀英未於適當時期或適當方法履行債務，應向被告給付3000萬元之懲罰性違約金，實其來有自：
⑴本件被告出售系爭土地原即因需款使用並希儘速取得土地價
金。雙方於101年5月29日訂立系爭買賣契約書時，被告即已要求付款條件應儘量提前，是以雙方有關第三次付款6500萬元及第四次付款3450萬元，提早於產權移轉過戶登記前付清，被告因而同意補貼原告提前付款之利息，高達537萬5000元。此觀系爭買賣契約書第11條第1項「買賣雙方特別約定賣方應負擔費用項目如下…(四)賣方（即被告許素英）依土地買賣交易補貼買方（即原告魏秀英）利息新台幣537.5萬元」，由此可知被告為求雙方不動產買賣契約之履約順利迅速，業已補貼原告相當利息之金額，只為儘速取得土地價金。
⑵反觀原告魏秀英自兩造簽訂系爭買賣契約書後，卻拖延付款
，因原告魏秀英違反系爭買賣契約書第3條之約定，未於簽約日25日內（即101年6月23日前）支付第三期款6500萬元，又遲不給付第四期買賣價金尾款3450萬元，遲延達5個多月，被告方於101年11月7日與原告魏秀英針對付款部分簽訂系爭買賣書之補充協議書，系爭補充協議書第5條即約定尾款3450萬元須於簽立協議書日起3個月內支付即至遲應於102年2月7日前清償尾款3,450萬元，為免付款再遭拖延重蹈覆轍，系爭補充協議書第6條約定如原告魏秀英未依約遵期履行付款，應向被告給付3000萬元之懲罰性違約金，以促使原告魏秀英嚴格遵守合約。
⑶另原告雖主張伊曾收本院執行處101年12月20日核發101年度
司執字第29395號扣押命令，禁止原告魏秀英在11,964,000元及至97年7月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及執行費95,712元之範圍內對被告許素英清償。惟查，上開扣押金額之總債權額僅為14,764,995元，原告仍應給付除遭扣押以外之尾款餘額19,735,005元，然原告遲至102年2月7日仍未給付，遲至102年5月7日始清償土地價金尾款3450萬元而辦理提存，原告魏秀英顯未依系爭補充協議書第5條之約定於適當時期或適當方法履行債務，顯然已違反系爭補充協議第6條之約定，而應由原告魏秀英向被告給付3000萬元之懲罰性違約金，故原告主張請求塗銷抵押權登記，實屬無據。
三、得心證之理由：
(一)原告主張於101年5月29日與被告許素英就基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地簽訂不動產買賣契約書，約定買賣價金為144,625,000元，除尾款34,500,000元外，其餘110,125,000元均已付清。嗣於101年11月7日原告與被告許素英就買賣價金之尾款34,500,000元簽定補充協議書。然原告於101年12月21日收到本院民事執行處101年12月20日基院義101司執誠字第29395號扣押命令「債權人（即林霞）聲請就債務人（即抵押權人即許素英）之抵押債權，在新臺幣11,964,000元及自97年7月14日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，及本件執行費95,172元範圍內，予以扣押」等語，惟至102年5月7日原告始確認實際扣押金額，是原告魏秀英於當日即將原應給付被告之土地價金尾款3450萬元分為2筆金額提存，即先以本院扣押命令扣押之總額提存14,764,995元；另就尾款餘額19,735,005元辦理清償提存等事實，業據提出系爭土地不動產買賣契約書、補充協議書、本票、臺灣基隆地方法院101年12月20日基院義101司執誠字第29395號扣押抵押權命令、102年5月7日基院義101年司執誠字第29395號扣押提存物命令、本院102年度存字第93號提存書、本院102年度存字第94號提存書、土地登記第二類謄本、土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、本院102年度重訴字第12號確認債權存在事件102年4月29日言詞辯論筆錄等件資料影本為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。是本件之爭點即為原告就系爭土地買賣價金之尾款3450萬元是否有遲延給付？茲析述如下：
(二)按債權人受領遲延，清償人得將其給付物，為債權人提存之。債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅，民法第326條、第307條分別定有明文；又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，亦經最高法院著有83年臺上字第1055號判例可資參照；另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，亦為民法第767條所明定。
(三)經查，系爭抵押權所擔保之債權依兩造於101年11月7日簽定之系爭補充協議書第3點「…甲方（即原告魏秀英）同意由乙方（即被告許素英）所指定之地政士通知雙方於五日內完納各自應繳付之稅款，後由指定之地政士連件一次送(一)所有權買賣移轉登記及抵押權塗銷登記(二)辦理本件不動產買賣價金尾款之擔保抵押權設定登記予乙方…」所示可知，系爭抵押權所擔保之債權即系爭土地買賣價金之尾款3450萬元。兩造就系爭金額之清償方式約定於系爭補充協議書第5點「簽訂本協議書日，甲方（即原告魏秀英）應簽發三個月期，與本件買賣價金未付之尾款3450萬元相同金額之本票，並經利害關係人宏昌開發建設股份有限公司之負責人蔡和進及蔡和進先生背書後，交付乙方（即告許素英）作為尾款之憑證。為擔保尾款之支付，甲方同意提供本件土地設定第一順位抵押權給乙方，本票到期不得再延，若未兌現，甲方同意乙方逕行拍賣抵押物。本票到期前，倘甲方已找到融資銀行辦理融資貸款經核准後，乙方取得銀行保證函應即刻塗銷抵押權登記，再由銀行撥付3450萬元予乙方」，此有原告所開立、宏昌開發建設股份有限公司之負責人蔡和進背書之系爭本票乙紙在卷可稽。
(四)是以，原告依系爭補充協議書之約定原至遲應於102年2月7日前給付3450萬元與被告，惟原告魏秀英對被告許素英應給付系爭土地價金尾款3450萬元之債務，於101年12月20日接獲本院民事執行處基院義101司執誠字第29395號扣押命令，對被告許素英上開買賣價金尾款債權中之11,964,000元，及自97年7月14日起至被告許素英對訴外人林霞清償日止，按年息5％計算之利息，及執行費用95,172元之範圍內予以扣押，禁止原告魏秀英對被告許素英清償。是原告依扣押命令即不得全數對被告清償，然實際應扣押之金額僅從扣押命令之記載實無從確定，直至102年5月7日本院101司執誠字第29395號強制執行案件之假扣押債權人林霞向本院民事執行處確認其扣押債權金額為14,764,995元（計算式：本金11,964,000元＋執行費95,172元＋97年7月14日起至102年1月20日共1651日之利息2,705,823元＝14,764,995元），原告始得以計算出其買賣價金尾款扣除扣押命令之金額，其應清償與被告之買賣價金餘額為19,735,005元（計算式：34,500,000元－14,764,995元＝19,735,005元）。
(五)又因原告在本院102年度重訴字第12號確認債權存在事件審理中，於102年4月29日已當庭向被告許素英之訴訟代理人表示願意清償之意思，且書狀送達訴訟代理人之效力與送達本人許素英相同，而合法送達之書狀已載明「…被告魏秀英謹再以本書狀繕本之送達，做為願意清償該餘額（即3450萬元扣除上開法院扣押命令金額14,764,995元後之餘額19,735,005元）之意思表示。敬請受告知人許素英於102年5月2日以前告知許素英之銀行帳號以利魏秀英清償上開餘額，如許素英逾期仍未告知，被告魏秀英當即依法將該清償許素英之餘額予以提存」等語，而被告許素英仍置之不理，確有受領遲延之情事因此，原告於102年5月7日即將原應給付被告之土地價金尾款3450萬元分為2筆金額提存，即先依扣押命令及強制執行法第115條之2第1項規定辦理提存14,764,995元，該筆金額提存案號為本院提存所102年度存字第93號；原告就買賣價金之尾款餘額19,735,005元（計算式：34,500,000元－14,764,995元＝19,735,005元）另辦理清償提存，為本院提存所102年度存字第94號。
(六)復依兩造於101年5月29日簽定之系爭不動產買賣契約書第9條產權保證「乙方（即被告許素英）應擔保本契約標的之產權清楚，絕無一物數賣或被限制登記或與他人爭訟（許素英與 廖政義 、林霞間給付買賣價金訴訟除外）及被占用（現況1230地號上有第三人占用，地上畫有停車格及停車棚等工作物）等瑕疵。如有他人主張權利或產權發生糾紛時，乙方除本契約有約定外。應負責於尾款付清前全部排除。若因此致甲方（即原告魏秀英）權益受損時，乙方應負賠償責任」，是原告於101年12月20日接獲本院民事執行處基院義101司執誠字第29395號扣押命令，對被告許素英上開買賣價金尾款債權中之11,964,000元，及自97年7月14日起至被告許素英對訴外人林霞清償日止，按年息5％計算之利息，及執行費用95,172元之範圍內予以扣押，禁止原告魏秀英對被告許素英清償。然扣押命令並不屬於上開除外條款限制登記或爭訟之範圍，是依約定被告許素英即應負責於原告將尾款付清前將障礙全部排除之。從而，原告接獲執行法院之扣押命令禁止對被告許素英清償，直至102年5月7日原告始得確定扣押命令之金額，得計算買賣價金之尾款3450萬元扣除扣押命令之金額後應對被告清償之金額，揆諸前揭說明，原告並無可歸責於己致給付遲延之情事，是被告之抗辯顯無理由。
(七)從而，原告魏秀英於102年5月7日即將上開2筆款項辦理清償提存，已屬合法清償，至此原告魏秀英與被告間就系爭抵押權所擔保之債權即系爭土地買賣價金之尾款3450萬元業已清償完畢。
(八)又按抵押權為從物權，以債權之存在為其存在之前提，故如債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權之不可分性所使然，而抵押權所擔保之債權全部消滅時，抵押人自得請求塗銷該抵押權設定登記。今原告既已將系爭抵押權所擔保之債權即系爭土地買賣價金之尾款3450萬元業已清償完畢，債之關係已經消滅，已如前述，則系爭抵押權之設定登記，對原告就系爭土地所有權之行使，自有妨害，依前開法條規定及判例意旨，原告訴請被告將如附表所示之系爭土地，基隆市安樂地政事務所於101年11月20日以基安字第11237號收件，權利價值41,400,000元之最高限額抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權為3450萬元，被告抗辯原告給付遲延尚應給付懲罰性違約金3000萬元，要不足採。
又原告經清償提存而使系爭抵押權所擔保之債之關係消滅。從而，原告本於系爭土地所有權人之地位，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年7月10日
民事庭法官蔡聰明以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月10日
書記官陳忠賢┌─────────────────────────────────────────────┐│102年度重訴字第27號│├─┬───────────────────────┬─┬─────┬───────────┤│編│土地坐落│地│面積│權利範圍││├───┬────┬───┬───┬──────┤├─────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺││├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼───────────┤│1│基隆市○○○區○○○段││1230│建│852.40│全部│├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼───────────┤│2│基隆市○○○區○○○段││1232│林│655.94│全部│├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼───────────┤│3│基隆市○○○區○○○段││1233│雜│171.74│全部│├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼───────────┤│4│基隆市○○○區○○○段││1234│林│733.13│全部││├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴───────────┤││備考│所有權人王秀雀、周金連、魏秀英各持分3分之1。│└─┴───┴───────────────────────────────────────┘