裁判字號：臺灣臺中地方法院103年醫字第16號民事判決
裁判日期：民國104年05月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決103年度醫字第16號原告 蔡秀李 訴訟代理人 謝秉錡 律師複代理人 許舒凱 律師被告 張國華
仁愛 醫療財團法人法定代理人 廖泉生 上二人共同訴訟代理人 呂超群 律師
黃清濱 律師上當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國104年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造主張：
一、原告主張㈠緣原告於民國99年8月13日上午8點15分至下午5時10分於被
告仁愛醫療財團法人大里院區（下稱仁愛醫院）進行脊椎矯正手術以金屬內固定併人工骨移植融合手術，由被告張國華為主刀醫師，該手術因健保部分未給付，原告家屬並自費新臺幣（下同）29萬元整。隔日清晨，原告告知護理人員右腿無法移動、右側無法移動等等，同日被告張國華於上午8時40分向原告家屬解釋，須再次進入開刀房，調整內固定，乃於同日上午9時30分至12時15分，原告再次進入開刀房全身麻醉進行內固定調整手術。手術後住院期間原告發生雙下肢無力及腰痛之問題，被告張國華於同年8月20日探視病房時解釋其病情乃因血塊壓住，但可自行吸收，不建議再開刀，惟原告自此即因雙下肢無力必須坐輪椅，且大小便失禁，無法工作。嗣原告於同年9月7日轉院至 中山 醫學大學附設中興分院住院至同年10月18日出院共計42天，由中山醫學大學附設中興分院之主治醫師診斷原告脊髓損傷併雙下肢癱瘓及大小便功能異常。原告方於101年6月13日向被告仁愛醫院調閱住院完整病歷及護理紀錄，經詳察及比對X光片得知，第一次手術後原告內固定器左邊8枝、右邊11枝；惟第二次手術後內固定器為左邊6枝、右邊8枝，此時原告始知被告張國華於第二次手術時，係將內固定器拔除之行為，並非被告所稱之調整內固定。由上述可知，原告第一次手術後右腿無法移動、右側無法移動等等之情形，之後原告轉往中山醫學大學附設中興分院治療，經其診斷原告脊髓受有損傷，並經由詢問專業人員後，始知原告脊髓損傷之原因，應為第一次執行手術時，被告張國華不慎傷到原告之神經，因而有第二次手術將內固定器拔除之手術。
㈡按民法第184第1項：「因故意或過失，不法侵害他人之權利
者，負損害賠償責任。…」，查被告張國華為手術時之主刀醫師，因其進行手術有過失造成原告身體健康受有損害，已如上所述，是被告張國華必須負損害賠償之責；再者，被告張國華任職於被告仁愛醫院，依民法第188條第1項：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。…」，是被告張國華既為為被告仁愛醫院之受僱人，被告仁愛醫院自應與被告張國華連帶負損害賠償責任。
㈢次按民法第227條第1項：「因可歸責於債務人之事由，致為
不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」；同條第2項：「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」。本件原告因信任被告仁愛醫院醫療團隊之技術，同意於仁愛醫院內施行手術，被告仁愛醫院與原告間訂有契約，仁愛醫院因此有盡善良管理人之注意義務，盡力幫原告治療之義務。而由被告張國華主刀執行脊椎矯正手術以金屬內固定併人工骨移植融合手術，被告張國華應為上開醫療契約之輔助人，依民法第224條：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。…」。今被告張國華於第一次手術時有過失，已如上所述，被告張國華既為履行輔助人，則被告仁愛醫院應就其過失負與自己過失同一責任。本件因被告張國華之過失所造成原告身體傷害，顯已構成不完全給付，據此被告手術時未盡善良管理人之注意義務，係屬不完全給付準用給付遲延。
㈣復按民法第227條之1：「債務人因債務不履行，致債權人之
人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。」。本件原告因被告之行為造成身體健康權之損害,已如上述，且造成原告人格權遭受侵害，合先敘明。依民法195條第1項：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。…」，是原告因被告張國華之行為造成其身體之傷害，在精神上所遭受之折磨與痛苦非常人所能感受，依法原告有權向被告請求精神慰撫金。
㈤關於本件損害賠償範圍及數額，茲述如下：
⒈勞動能力減損部分：查原告原任職於優嘉實業股份有限公
司，每月薪資約2萬元，原告原先雖患有小兒麻痺併脊柱側彎，但仍可上下樓梯，並有固定之工作及收入。惟於本次手術後，原告日常生活無法自理且無法工作，勞動能力減損比率為百分之一百。次查原告手術當時年齡為45歲，原可工作至65歲，亦即原告應尚可工作20年，依此原告勞動力減損金額應為3,387,856元【計算式：20000×100％×12×14.11607(20年 霍夫曼 係數)=0000000】。
⒉精神慰撫金部分：原告於本件手術後，無法自行行走，至
今仍須由專人24小時照護其生活，在精神上所遭受之折磨與痛苦非常人所能感受，是爰依民法第195條第1項之規定向被告等請求給付100萬元之精神慰撫金。
⒊合計被告二人應連帶給付原告4,387,845元（計算式：0000000+0000000=0000000？）。
㈥綜上所述，依民法第224條、第227條、第227條之1規定，被
告張國華是以被告仁愛醫院使用人之身分履行仁愛醫院與原告間成立的醫療契約之醫療給付時有過失。換言之，有不完全給付中的加害給付致生原告身體權及健康權受侵害之結果，自得依該契約關係請求勞動力減損及慰撫金等之損害賠償。另因被告有上述之各項過失，已構成「怠於善良管理人之注意」，被告張國華身為原告之主治醫師，負依醫療常規診治原告之義務，在客觀上為原告因此所生損害之共同原因，是原告依民法第185條規定，請求被告等負共同侵權行為之損害賠償責任；再依民法第188條第1項規定，被告仁愛醫院為被告張國華之僱用人，自應依本條規定對原告與被告張國華連帶負損害賠償責任。並聲明：
⒈被告連帶應給付原告4,387,845元，及自本起訴狀送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊如受有利判決，願供擔保，請准為假執行。
㈦對於被告抗辯之陳述略以：
⒈本件請求權並未罹於時效，茲說明如下：
①參照最高法院46年台上字第34號民事判例要旨：「上訴
人自41年起即已知有損害及賠償義務人，至44年9月9日始提起本件訴訟，其因侵權行為所生之損害賠償請求權，依民法第197條第1項之規定，雖因二年間不行使而消滅，但查所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。」。
②本件原告雖於99年10月18日經由中山醫院診斷書後即知
受有損害，然而原告知悉被告張國華之醫療有所疏失，則係原告於101年6月13日向被告仁愛醫院調閱住院完整病歷及護理紀錄斯時（即101年6月13日）方知悉。
③參原告第二次手術之手術紀錄單（原證6，page65）：
由手術發現第2點，諮詢專業人員略為「有部分螺絲太緊密，碰到脊髓(右側T8、T10、T11、T12、L2，左側L5)」及手術步驟第3點「移除椎傑螺絲右側T8、T10、T11、T12、L2，左側L5」。由上述可知，可能係造成原告右下肢無力之原因，始知被告張國華於第一次手術時疑有不慎傷害原告之神經。
④原告再將病歷內（原證6，page68）原告手術前及手術
後之X光片放大（原證7）比對發現第二次手術前原告內固定器左邊8枝、右邊11枝；惟第二次手術後內固定器為左邊6枝、右邊8枝，經詢問專業人員並詳細比對後，發現被告張國華第二次手術乃係將內固定器拔除，並非被告所稱之調整內固定。
⑤依上，顯見原告自101年6月13日後方知悉被告之行為是
侵權行為，參照上開判例，所謂知有損害係知其行為是侵權行為，方有時效起算，故原告嗣於103年4月11日訴請被告賠償，自無罹於時效。
⒉關於本件被告張國華之過失與否，雖經衛生福利部醫事審
議委員會鑑定意見（下稱鑑定報告）認定被告張國華手術方式及過程符合醫療常規，並無疏失。惟查該鑑定報告，容有誤會，茲說明如下：
①鑑定報告第3至4頁略以：「原告因自幼時罹患小兒麻痺
致嚴重腰椎背凸側彎畸形，經測量彎曲Cobb角度為102度，原告苦於長期背部疼痛及外觀影響。一般而言，針對脊椎側彎施行手術矯正，其彎曲畸形取直之過程中，伴隨一定程度神經損傷風險，尤其越嚴重側彎角度之手術，風險越高。」，顯見醫學上施行如本件手術有可能造成病人神經損傷之危險，縱使發生之可能性極低，但仍有發生之可能，且為一般醫師所知悉，更應為被告張國華所能預見。是本件被告張國華對原告施行脊椎側彎矯正手術及以鈦金屬內固定併人工骨移植融合手術，應負有更高之注意義務。
②又被告張國華在手術前即99年8月12日之「手術全期護
理紀錄單」針對原告憂慮手術之風險答覆：術後大致上可以爬樓梯，可能要配合背架的使用。顯見被告未能注意施作手術『對於脊椎畸形所為矯正手術致產生神經症狀時，常見原因如下：「矯正幅度過大，以致神經牽扯損傷。手術中植入之內固定骨釘太靠近神經，有壓迫或刺激神經之虞』（鑑定意見六；鑑定報告第6頁）。」。是被告張國華在術前未能做更足夠之評估，以避免因手術矯正過程中產生脊髓神經損傷，進而導致原告雙下肢癱瘓，大小便功能異常之危險結果。
③被告張國華既知悉原告有自幼罹患小兒麻痺導致嚴重脊
椎側彎及背部疼痛多年等病史。則依鑑定意見可知：針對脊椎側彎施行手術矯正，其彎曲畸形取直之過程中，伴隨一定程度神經損傷風險，尤其越嚴重側彎角度之手術，風險越高；此外，病人有小兒麻痺，其本身已存在脊髓神經病灶，相較於一般原發性脊椎側彎病人，手術矯正有更高神經損傷之風險（詳鑑定意見一；鑑定報告第4至5頁）。是原告與一般脊椎矯正手術治療者相較，更會增加脊髓損傷之發生率，此當為被告張國華於手術前所知悉，亦非其所不能預見者。從而被告有預見上開神經損傷之風險，再因原告先前之病史，應負有更高之注意義務，被告張國華於術前卻疏於審慎評估原告過去病史及健康狀況，未明確告知原告較一般常人有更高的危險，使原告得以更加審慎評估原告與他人之異同，足以論斷被告未善盡告知義務。
④另關於鑑定意見八：「所謂「調整」內固定器，包括「
移除」有疑慮之內固定器螺釘在內」。此違反經驗法則及醫療常規顯不足採。又依鑑定意見九：「對於病人因小兒麻痺致嚴重腰椎背凸側彎畸形，醫師施行矯正手術當時常面臨困難抉擇。如矯正幅度過小，病人對手術結果會不夠滿意；而矯正幅度過大，則手術矯正過程造成神經損傷之風險增高。本案依病歷記錄，應為手術矯正過程中產生脊髓神經損傷，尤其小兒麻痺病人已存在之先天性脊髓神經病灶，因矯正手術產生神經損傷之風險應較其他病人更高(參考資料)。故病人應為第1次手術矯正後造成『脊髓損傷併雙側下肢癱瘓』，另至於大小便功能異常部分，依病歷記錄，並無記載其原因，故難以判斷。」。
⑤末查鑑定意見十：「委託鑑定事由所稱病人所患之『脊
隨損傷併雙側下肢癱瘓及大小便功能異常』，應屬於『勞工保險失能給付標準』之失能項目8-1脊柱遺存顯著畸形或顯著運動失能者」。惟該鑑定報告並未載雙側下肢癱瘓及大小便功能異常係符合「勞工保險失能給付標準」之何種類型等級？亦有疏漏。
⑥綜上，被告上開醫療行為，為導致原告發生神經損傷之結果，兩者並有相當因果關係。
二、被告則略以：㈠按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，
並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」、「所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。」（最高法院48年台上字第481號判例、同院98年台上第1953號判決意旨參照）；次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」、「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。依前開規定，並無醫院或醫師應就其醫療行為先負無侵權行為舉證責任之情形，如由主張醫院或醫師有過失者，先負舉證之責，尚無違反上開規定或有顯失公平之情形，則上訴人主張本件應由被上訴人先就其醫療行為並無侵權行為負舉證之責，顯係就消極事實先負舉證責任，違反前述舉證責任之規定，自應由上訴人先就被上訴人有過失之事實負舉證責任。上訴人既未能舉證證明被上訴人有過失，即經送鑑定結果，亦認被上訴人之醫療行為並無過失，而上訴人復未能舉證證明被上訴人之醫療行為與吳○○之死亡間有相當因果關係，其依侵權行為及僱傭關係主張被上訴人應負連帶賠償責任，自無理由。」（最高法院17年上字第917號判例、同院96年台上字第2738號判決意旨參照）；復按「又由於醫療行為之對象係人類此一有機活體，施以相同之醫療行為，容有可能產生因人而異之效果，其未產生預期療效之緣由，摻雜因素眾多，除人為之疏失外，另有一重要因素，即目前醫學技術無法控制之人體反應之不確定性。醫學之有限性與人體反應之不確定性，導致醫事人員不盡然能完全避免醫療之失敗，任諸疾病本身惡化而束手無策，甚至因藥物之作用而產生有害結果。就此而言，醫療行為實具有實驗及不確定之性格，此一性格對病患而言，自是一種不可預測之危險，祇不過相對於疾病治療之目的，此應屬可容許之危險而已。故醫療行為可謂係以治療為目的之一連串反覆進行修正而完成之行為，甚而包含試行錯誤之過程，基本上其並不包含保證治癒之性質，應先敘明。」（台灣高雄地方法院95年度醫易字第1號判決意旨參照）。
㈡本件被告張國華在為病患即本件原告施行本案兩次脊椎矯正手術之前，均業已善盡告知義務：
⒈緣原告因罹患小兒麻痺導致嚴重脊椎側彎及背部疼痛多年
，因而於99年8月12日到被告仁愛醫院接受被告張國華門診診療，經診斷患有「自發性脊椎側彎併胸廓畸形，角度102度」之病症後，隨即於當日住院，並於隔日即99年8月13日接受被告張國華為其施行「脊椎側彎矯正術併脊椎後融合及鈦合金屬內固定併人工骨移植融合手術」之治療。
⒉經查，原告在接受本案之脊椎矯正手術治療前，業已由其
本人簽具「住院診療計劃說明書」，其上除已清楚載明診斷（可能病名）為肌肉神經型脊椎側彎症外，亦告知在住院期間將依其病程安排適當必要之醫療處置，如檢查檢驗、治療處置、衛教指導、其他醫療建議（照會），並說明病人若有任何問題，可以向醫師或護理人員反應，醫療團隊會協助處理。
⒊又對於如原告一般接受脊椎矯正手術治療之病患，被告張
國華在施行手術之前，針對手術原因、步驟、範圍、採取之方式、手術之風險、成功率、併發症及預後情形等事項，均會對病患及其家屬詳加告知及說明，並在得其同意且簽具同意書後，方會施行手術，於本案亦不例外，此有原告本人及其家屬親筆簽具之醫療告知說明紀錄（參被證2）、手術同意書（參被證3）及麻醉同意書（參被證4）可稽。依此足證被告張國華在為原告施行本案兩次脊椎矯正手術之前，確實業已善盡告知義務，至為顯明。
㈢又查原告之病症狀況，符合本案兩次脊椎矯正手術之適應症
，且無不能接受系爭手術治療之絕對禁忌症。因此，被告張國華對原告所為之術前評估，符合醫療常規，並無不妥。如上所述，原告因罹患小兒麻痺導致嚴重脊椎側彎及背部疼痛多年，因而於99年5月3日到被告仁愛醫院接受被告張國華門診診療，經診斷患有「肌肉神經型脊椎側彎併胸廓畸形，角度102度」之病症後需手術治療，經向健保局專案申請同意後，復於99年8月12日至被告仁愛醫院住院，並於隔日即99年8月13日接受被告張國華為其施行「脊椎側彎矯正術併脊椎後融合及鈦合金屬內固定併人工骨移植融合手術」之治療（下稱「第一次手術」）。本次手術時間為當日上午8時5分到下午5時10分，被告張國華係採取符合醫療常規之手術方式，手術過程相當順利，原告於術後亦無主訴有任何不適之情形，此有手術紀錄單及病程紀錄(ProgressNote)可資證明（參被證5），依此足見本次脊椎手術係非常順利且成功。
㈣原告於第一次手術後之隔日即99年8月14日凌晨2時告知其小
兒麻痺患肢（即右下肢）感覺有無力之情形後，被告張國華立刻安排其施作電腦斷層掃描檢查（CT），經檢查後，被告張國華研判認為有再次施行手術以放鬆矯正並調整內固定之必要，以利神經減壓及恢復，因而在向原告及其家屬說明，並得其同意且簽具同意書之後，立即於當日上午緊急安排手術為原告施行「調整內固定手術」之治療（下稱「第二次手術」），依此足見被告張國華於此醫療過程中，並無任何延誤治療之情事。且本次手術時間為當日上午9時30分到12時15分，被告張國華係採取符合醫療常規之手術方式，手術過程相當順利，原告之生命徵象亦相當穩定，術後神經功能也逐漸恢復，此有手術紀錄單可資證明（參被證6），是以第二次脊椎手術亦是非常順利且成功。
㈤原告雖於第一次手術後之隔日有發生其小兒麻痺患肢（即右
下肢）感覺有無力，但此情形實係本案脊椎矯正手術於臨床上本來即可能會發生之併發症（complication），並非手術失敗或疏失所造成。蓋就醫療之侷限性及人體反應之不確定性來說，所有的醫療行為本即容許相當程度之風險，不可能有一醫療行為是完全沒有任何風險的。更何況，本案脊椎矯正手術又係醫療行為中風險最高的，且原告本來即為一小兒麻痺患者，更是增加本案脊椎矯正手術之風險。是以，原告雖於第一次手術後發生其小兒麻痺患肢（即右下肢）感覺有無力之情形，然而，此症狀實為本案脊椎矯正手術在臨床上本即可能會產生之併發症（complication），此為醫療手術上可容許之風險，並非手術失敗或有所疏失造成的，蓋被告張國華事先並無從預測及避免系爭併發症之產生。而被告張國華在發現後，亦已立即於當日上午安排CT檢查以及第二次手術治療以調整內固定，並無任何延誤處置之情形。實際上，第一次手術非常成功，過程亦均符合醫療常規，並無疏失，本案並不能僅因原告在第一次手術後產生被告張國華事先無從加以預測及避免之併發症（complication），即遽斷論系爭手術是失敗或是有所疏失的，蓋此種說法顯係倒果為因，而有邏輯上之謬誤，諉無足採，昭昭甚明。
㈥另查第一次手術之目的是為了要矯正原告之嚴重脊椎畸形病
症（角度達102度），是被告張國華方會打上左邊8枝、右邊11枝之鋼釘。而此手術採取之方式，就原告之嚴重脊椎側彎病症來說，係屬合理、妥適，並符合醫療常規的。後來因為病患蔡秀李於第一次手術後有產生併發症，因而，被告張國華醫師立即安排CT檢查並施行第二次手術。而第二次手術之目的是要鬆解畸形矯正，並調整內固定且移除部分鋼釘，以鬆解神經壓迫，並確保神經不會再受到壓迫，並建造最有利於神經功能恢復之環境條件。因此，第二次手術減少鋼釘數目，亦符合醫療常規的。且第一次手術打螺絲時，螺絲並沒有鎖到或直接傷害到神經，蓋於臨床上，螺絲若有鎖到或直接傷害到神經的話，通常均會立即癱瘓，不可能像原告一樣手術後當天並無反映神經功能異常，而是到了手術隔天才感覺到右下肢無力。蓋原告之所以會在第一次手術後感到右下肢無力，實為手術併發症，並非手術直接傷害到神經所造成的，此點病患恐有誤解。因此，原告所指稱其於第一次手術後感到右下肢無力之情形，係因被告張國華不慎傷害到神經所造成云云，並非事實真相，而係病患對醫療手術之誤解所造成，僅係病患毫無任何醫學根據之主觀猜測而已，殊難憑採甚明。且於臨床上，如同本案脊椎側彎矯正手術一般均會有殘餘血塊之問題，因而，在進行脊椎矯正手術時，通常均會置放引流管引流血水。而被告張國華在施行第二次手術時，對於第一次手術是否有鋼釘壓迫神經或有血塊壓迫之情形，均已詳加注意並排除，再加上手術後亦有置放引流管引流血水。因此，被告張國華研判原告不需要再進行第三次手術之臨床判斷，符合醫療常規，並無不妥之處。
㈦再查，原告在接受本案手術治療後，被告張國華及相關醫護
人員均有持續觀察及追蹤原告之復原狀況，並進行相關妥適且符合醫療常規之治療及處置，並於99年9月7日在被告張國華之協助下轉院到中山醫院持續進行復健，而其神經功能之恢復狀況亦相當良好。後來原告於101年3月1日有回診給被告張國華診療，當時其能站、能走，亦無需他人扶持，且無裝導尿管，此有當時回診時之拍攝照片可稽（參被證7）。足見，原告之神經功能在術後持續復健後，確已恢復正常，並無神經功能障礙或是大小便失禁之情形，亦足證被告張國華當初在施行第一次手術時，確實沒有直接傷害到神經，否則，原告術後之神經功能不可能恢復得如此良好。
㈧況且原告提起本件民事訴訟之起訴時間點為103年4月11日，
不管是距離被告張國華為其施行本案兩次脊椎矯正手術之時間點即99年8月13日及同年月14日，或距離原告自行提出之原證4中山醫院診斷證明書之開立時間點即99年10月18日，實際上均已超過民法第197條第1項規定所定之2年消滅時效了。因此，退萬步言，縱認被告等需連帶負損害賠償責任，但因原告對被告等之連帶損害賠償請求權實已罹於法定之2年消滅時效，故被告等自得依民法第144條第1項規定援引時效抗辯，拒絕給付。
㈨末查，本案業經鈞院囑託衛生福利部醫事審議委員會施作專
業醫療鑑定以編號：0000000鑑定書清楚認定被告張國華對原告所施行之整體醫療行為（包括第一次手術與第二次手術之施行方式、過程及時間點等在內）均符合醫療常規，並無任何疏失在案。而參諸衛生福利部醫事審議委員會醫事鑑定小組係由醫療專家、法律專家及社會人士所共同組成之合議制組織，為國內專門負責鑑定醫療爭議案件之法定機構，且對於鑑定案件，係就委託機關所提供之相關卷證資料，基於醫學專業知識與臨床醫療經驗，併衡酌當時、當地之醫療資源與醫療水準等因素綜合審認後，以委員們所達成一致之結論作為鑑定意見（衛生福利部醫事審議委員會設置要點第3點及第4點規定、醫療糾紛鑑定作業要點第4點、第15點及第16點規定參照）。是以，本案衛生福利部醫事審議委員會之系爭鑑定報告，既係由醫療專家本於醫學專業知識與豐富臨床經驗，衡量本案具體事實情節，並由法律專家及社會人士參與其中，以顧及病患權益及法律公正之立場，所一致達成之醫療意見，即應具有相當高程度之專業性、客觀性及公正性，自得作為本案判斷之依據，昭昭甚明。茲將本案衛生福利部醫事審議委員會之相關鑑定意見，分別敘列如下：第（一）點：「依大里仁愛醫院病歷紀錄，病人因自幼時罹患小兒麻痺（又稱脊髓灰質炎）致嚴重腰椎背凸側彎畸形，經測量彎曲Cobb角度為102度，病人苦於長期背部疼痛及外觀影響。臨床上，針對脊椎背凸側彎畸形，手術治療主要透過脊椎後融合及鈦合金屬內固定併人工骨移植融合術進行矯正。一般而言，針對脊椎側彎施行手術矯正，其彎曲畸形取直之過程中，伴隨一定程度神經損傷風險，尤其越嚴重側彎角度之手術，風險越高；此外，病人有小兒麻痺，其本身已存在脊髓神經病灶，相較於一般原發性脊椎側彎病人，手術矯正有更高神經損傷之風險。依大里仁愛醫院病歷紀錄，手術前已進行抽血及影像學等檢查，醫師已進行醫療告知說明，並由病人簽署手術同意書及麻醉同意書等，已說明手術可能之風險及併發症。綜上，張醫師為病人施行之第1次手術已善盡告知義務，符合醫療常規。」。第（二）點：「依大里仁愛醫院病歷紀錄，99年8月14日（術後第1天）01：45病人向醫護人員主訴其有右下肢感覺無力之症狀後，張醫師隨即安排電腦斷層掃描檢查(CT)及X光等檢查，結果並未發現螺釘位置不良情形，惟基於病人產生新神經症狀，張醫師以醫療經驗研判，懷疑是否於矯正過程中造成神經過度牽拉或手術後血塊局部堆積造成神經壓迫而引起，遂於當日09：30再次為其施行第2次手術，此部分處置並無延誤治療。」。第（三）點：「一般而言，針對脊椎畸形矯正術後發生神經症狀時，多數會懷疑是否矯正幅度過大或手術術野血塊堆積而壓迫神經引起。本案依病歷紀錄，張醫師為病人施行第2次手術，主要係透過放鬆調整原先內固定，以減少矯正幅度，該次採行之手術方式及過程，符合醫療常規，並無疏失。」。第（四）點：「依大里仁愛醫院病歷紀錄，手術前已為病人進行抽血及相關影像檢查，張醫師所為之其他醫療行為符合醫療常規，並無疏失。」。第（五）點：「如上所述，張醫師手術前已完成抽血及影像學等檢查，亦於術前向病人解釋手術方式、手術併發症及可能手術風險，已善盡事先告知義務。小兒麻痺引起之嚴重脊椎側彎及矯正手術本身技術困難，均會導致發生術後神經損傷之機會比其他病人更高。故本案所引起之神經損傷，為此類手術矯正過程中可能發生，且無法事先預測避免之併發症。」。第（六）點：「本案病人於第1次手術後發生之右下肢感覺無力症狀，張醫師依經驗判斷，懷疑病人可能因脊椎手術矯正產生神經症狀。如鑑定意見（三）所述，對於脊椎畸形所為矯正手術致產生神經症狀時，常見原因如下：1.矯正幅度過大，以致神經牽扯損傷。2.手術中植入之內固定骨釘太靠近神經，有壓迫或刺激神經之虞。3.手術後因局部術野累積血塊，對神經產生壓迫。
無論上述那一種原因，均需第2次手術予以探查，始作出正確之判斷，並據以調整。」。
㈩綜上所陳，足徵被告張國華在本案中對原告所施行之兩次脊
椎矯正手術，不僅在術前已善盡告知義務，復包括術前評估、手術採取之方式、過程及術後照護等在內之整體醫療行為，均符合醫療常規，並無疏失之處，亦無任何延誤治療之情形，且對原告術後所生之併發症亦無法事先加以預測及避免，因此，實難認被告張國華有何可歸責性或醫療疏失甚明。又原告在術後持續復建治療後，雙下肢神經功能均已逐漸恢復正常，足見本案兩次脊椎矯正手術確實是非常成功的。準此，原告提起本件訴訟請求被告等連帶負損害賠償責任，於法甚屬無據，至為顯明。是懇請鈞院鑒核，詳審上開事證，賜判如答辯聲明所請，以維被告等之合法權益，至感大德。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決，被告等願供擔保，請准宣告免假執行。
貳、本件得心證之理由：
一、原告主張之前揭事實，固據其提出手術全期護理紀錄單、護理紀錄節本、護理紀錄節本、中山醫學大學附設中興分院診斷證明書、中山醫學大學附設醫院中興分院103年3月5日診斷證明書、101年6月13日原告調閱病歷費用收據、原告於仁愛醫院完整病歷、X光片影本及說明等件附卷為憑，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯，復據其提出住院診療計劃說明書、醫療告知說明紀錄、手術同意書、麻醉同意書、99年8月13日之手術紀錄單暨病程紀錄、99年8月14日之手術紀錄單、病患蔡秀李於101年3月1日回診之拍攝照片及衛生福利部醫事審議委員會編號0000000鑑定書等件存卷可稽。是兩造之爭執厥為：
㈠根據病歷資料之記載，被告張國華醫師於99年8月13日為病
患蔡秀李施行之第一次手術（即「脊椎側彎矯正術併脊椎後融合及鈦合金屬內固定併人工骨移植融合手術」）之手術採取方式及過程，是否均符合醫療常規？是否有疏失之處？㈡根據病歷資料之記載，病患蔡秀李在第一次手術後當日並無
特殊異常之表示，卻於隔天即99年8月14日凌晨2時向醫護人員表示其有右下肢感覺無力之症狀後，被告張國華醫師隨即安排病患蔡秀李施作電腦斷層（CT）、X光等檢查，並於當天上午9時再次為其施行第二次手術（即「調整內固定手術」），是否有延誤處置或治療之情形？㈢根據病歷資料之記載，被告張國華醫師為病患蔡秀李施行之
第二次手術（即「調整內固定手術」）之手術採取方式及過程，是否均符合醫療常規？是否有疏失之處？㈣根據病歷資料之記載，被告張國華醫師所為除上開醫療處置
外之其他醫療行為，是否均符合醫療常規？是否有疏失之處？㈤ 承上 ，假若被告張國華醫師之醫療行為違反醫療常規而有疏
失的話，則與病患蔡秀李在手術後發生之右下肢感覺無力症狀間，是否具有因果關係？亦即，病患蔡秀李在手術後發生之右下肢感覺無力症狀，是否係因被告張國華醫師施行之本件手術失敗或是其他醫療行為之疏失或延誤所造成的？抑或者此症狀係本件手術術後在臨床上本來即可能會發生且為被告張國華醫師無從避免之併發症？㈥依據病歷記載，被告張國華醫師為何要對原告蔡秀李施行第
二次手術？㈦被告張國華於第二次手術前表示「調整」內固定器，此等「
調整」內固定器之定義為何？㈧又「調整」內固定器是否能「移除」內固定器之螺絲？㈨第一次手術及第二次手術與原告「脊髓損傷併雙側下肢癱瘓
及大小便功能異常」是否有所關聯？㈩原告蔡秀李所患之「脊髓損傷併雙側下肢癱瘓及大小便功能
異常」係符合「勞工保險失能給付標準」之何種類型等級？
二、原告固執前詞主張：原告於99年8月13日上午8點15分至下午5時10分於被告仁愛醫院進行脊椎矯正手術以金屬內固定併人工骨移植融合手術，由被告張國華為主刀醫師。隔日清晨，原告告知護理人員右腿無法移動、右側無法移動等等，同日被告張國華於上午8時40分向原告家屬解釋，須再次進入開刀房，調整內固定，乃於同日上午9時30分至12時15分，原告再次進入開刀房全身麻醉進行內固定調整手術。手術後住院期間原告發生雙下肢無力及腰痛之問題，被告張國華於同年8月20日探視病房時解釋其病情乃因血塊壓住，但可自行吸收，不建議再開刀，惟原告自此即因雙下肢無力必須坐輪椅，且大小便失禁，無法工作。嗣原告於同年9月7日轉院至中山醫學大學附設中興分院住院至同年10月18日出院共計42天，由中山醫學大學附設中興分院之主治醫師診斷原告脊髓損傷併雙下肢癱瘓及大小便功能異常。原告方於101年6月13日向被告仁愛醫院調閱住院完整病歷及護理紀錄，經詳察及比對X光片得知，第一次手術後原告內固定器左邊8枝、右邊11枝；惟第二次手術後內固定器為左邊6枝、右邊8枝，此時原告始知被告張國華於第二次手術時，係將內固定器拔除之行為，並非被告所稱之調整內固定。由上述可知，原告第一次手術後右腿無法移動、右側無法移動等等之情形，之後原告轉往中山醫學大學附設中興分院治療，經其診斷原告脊髓受有損傷，並經由詢問專業人員後，始知原告脊髓損傷之原因，應為第一次執行手術時，被告張國華不慎傷到原告之神經，因而有第二次手術將內固定器拔除之手術。依民法第224條、第227條、第227條之1規定，被告張國華是以被告仁愛醫院使用人之身分履行仁愛醫院與原告間成立的醫療契約之醫療給付時有過失。換言之，有不完全給付中的加害給付致生原告身體權及健康權受侵害之結果，自得依該契約關係請求勞動力減損及慰撫金等之損害賠償。另因被告有上述之各項過失，已構成「怠於善良管理人之注意」，被告張國華身為原告之主治醫師，負依醫療常規診治原告之義務，在客觀上為原告因此所生損害之共同原因，是原告依民法第185條規定，請求被告等負共同侵權行為之損害賠償責任；再依民法第188條第1項規定，被告仁愛醫院為被告張國華之僱用人，自應依本條規定對原告與被告張國華連帶負損害賠償責任云云，惟此則為被告所堅決否認，並抗辯稱：被告張國華並無醫療疏失，亦無可歸責事由，原告前揭損害與被告張國華更無因果關係。是以，被告張國華既不負侵權行為責任，則被告仁愛醫院自無連帶賠償責任可言。又依前述，足徵被告張國華在本案中對原告所施行之兩次脊椎矯正手術，不僅在術前已善盡告知義務，復包括術前評估、手術採取之方式、過程及術後照護等在內之整體醫療行為，均符合醫療常規，並無疏失之處，亦無任何延誤治療之情形，且對原告術後所生之併發症亦無法事先加以預測及避免，因此，實難認被告張國華有何可歸責性或醫療疏失甚明。又原告在術後持續復建治療後，雙下肢神經功能均已逐漸恢復正常，足見本案兩次脊椎矯正手術確實是非常成功的。準此，原告提起本件訴訟請求被告等連帶負損害賠償責任，於法甚屬無據等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（參最高法院48年臺上字第481號判例意旨）。準此，主張侵權行為及債務不履行之損害賠償請求權存在者，應先就有責原因之事實存在、有損害之發生及二者間有相當因果關係存在等成立要件先負其舉證之責任，如未能舉證上開要件成立，即不得謂其請求權存在。是依前述規定及判例意旨之說明，本件原告應就因被告醫療行為之醫療疏失而受有損害發生，及被告具有責任原因，並二者之間具有相當因果關係等有利於己之事實，負舉證之責任，否則即難謂原告有損害賠償請求權存在。
三、本件醫療事件經本院就兩造前揭爭執事項，檢送相關病歷等資料送請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定結果，依卷附醫審會編號：0000000鑑定意見（下稱系爭鑑定意見）略以：『…(一)依大里仁愛醫院病歷紀錄，病人因自幼時罹患小兒麻痺（又稱脊髓灰質炎）致嚴重腰椎背凸側彎畸形，經測量彎曲Cobb角度為102度，病人苦於長期背部疼痛及外觀影響。臨床上，針對脊椎背凸側彎畸形，手術治療主要透過脊椎後融合及鈦合金屬內固定併人工骨移植融合術進行矯正。一般而言，針對脊椎側彎施行手術矯正，其彎曲畸形取直之過程中，伴隨一定程度神經損傷風險，尤其越嚴重側彎角度之手術，風險越高；此外，病人有小兒麻痺，其本身已存在脊髓神經病灶，相較於一般原發性脊椎側彎病人，手術矯正有更高神經損傷之風險。依大里仁愛醫院病歷紀錄，手術前已進行抽血及影像學等檢查，醫師已進行醫療告知說明，並由病人簽署手術同意書及麻醉同意書等，已說明手術可能之風險及併發症。綜上，張醫師為病人施行之第1次手術已善盡告知義務，符合醫療常規。(二)依大里仁愛醫院病歷紀錄，99年8月14日（術後第1天）01：45病人向醫護人員主訴其有右下肢感覺無力之症狀後，張醫師隨即安排電腦斷層掃描檢查(CT)及X光等檢查，結果並未發現螺釘位置不良情形，惟基於病人產生新神經症狀，張醫師以醫療經驗研判，懷疑是否於矯正過程中造成神經過度牽拉或手術後血塊局部堆積造成神經壓迫而引起，遂於當日09：30再次為其施行第2次手術，此部分處置並無延誤治療。(三)一般而言，針對脊椎畸形矯正術後發生神經症狀時，多數會懷疑是否矯正幅度過大或手術術野血塊堆積而壓迫神經引起。本案依病歷紀錄，張醫師為病人施行第2次手術，主要係透過放鬆調整原先內固定，以減少矯正幅度，該次採行之手術方式及過程，符合醫療常規，並無疏失。(四)依大里仁愛醫院病歷紀錄，手術前已為病人進行抽血及相關影像檢查，張醫師所為之其他醫療行為符合醫療常規，並無疏失。(五)如上所述，張醫師手術前已完成抽血及影像學等檢查，亦於術前向病人解釋手術方式、手術併發症及可能手術風險，已善盡事先告知義務。小兒麻痺引起之嚴重脊椎側彎及矯正手術本身技術困難，均會導致發生術後神經損傷之機會比其他病人更高。故本案所引起之神經損傷，為此類手術矯正過程中可能發生，且無法事先預測避免之併發症。(六)本案病人於第1次手術後發生之右下肢感覺無力症狀，張醫師依經驗判斷，懷疑病人可能因脊椎手術矯正產生神經症狀。如鑑定意見(三)所述，對於脊椎畸形所為矯正手術致產生神經症狀時，常見原因如下：1.矯正幅度過大，以致神經牽扯損傷。2.手術中植入之內固定骨釘太靠近神經，有壓迫或刺激神經之虞。3.手術後因局部術野累積血塊，對神經產生壓迫。無論上述那一種原因，均需第2次手術予以探查，始作出正確之判斷，並據以調整。(七)如鑑定意見(六)所述，所謂「調整」內固定器包含放鬆脊椎螺釘與連桿接合之鬆緊度，藉此減少脊椎矯正之幅度，同時移除內固定器螺釘，以排除所有可能引起神經症狀之原因。(八)如鑑定意見(七)所述，所謂「調整」內固定器，包括「移除」有疑慮之內固定器螺釘在內。(九)對於病人因小兒麻痺致嚴重腰椎背凸側彎畸形，醫師施行矯正手術當時常面臨困難抉擇。如矯正幅度過小，病人對手術結果會不夠滿意；而矯正幅度過大，則手術矯正過程造成神經損傷之風險增高。本案依病歷紀錄，應為手術矯正過程中產生脊髓神經損傷，尤其小兒麻痺病人已存在之先天性脊髓神經病灶，因矯正手術產生神經損傷之風險應較其他病人更高。故病人應為第1次手術矯正後造成「脊髓損傷併雙側下肢癱瘓」，另至於大小便功能異常部分，依病歷紀錄，並無記載其原因，故難以判斷。(十)委託鑑定事由所稱病人所患之「脊髓損傷併雙側下肢癱瘓及大小便功能異常」，應屬於「勞工保險失能給付標準」之失能項目8-1脊柱遺存顯著畸形或顯著運動失能者。…』等情，此有衛生福利部104年3月31日衛部醫字第1041662267號函附之醫審會系爭鑑定書附卷可考。本院審之全卷稽證、兩造全辯論意旨，暨衡以上開醫審會鑑定意見，足認被告張國華對原告所施行之整體醫療行為（包括第一次手術與第二次手術之施行方式、過程及時間點等在內），不僅在術前已善盡告知義務，復包括術前評估、手術採取之方式、過程及術後照護等在內之整體醫療行為，均符合醫療常規，並無疏失之處，亦無任何延誤治療之情形，即無任何疏失可言。又依上開醫審會鑑定意見所載：『
(一)依大里仁愛醫院病歷紀錄，病人因自幼時罹患小兒麻痺（又稱脊髓灰質炎）致嚴重腰椎背凸側彎畸形，經測量彎曲Cobb角度為102度，病人苦於長期背部疼痛及外觀影響。臨床上，針對脊椎背凸側彎畸形，手術治療主要透過脊椎後融合及鈦合金屬內固定併人工骨移植融合術進行矯正。一般而言，針對脊椎側彎施行手術矯正，其彎曲畸形取直之過程中，伴隨一定程度神經損傷風險，尤其越嚴重側彎角度之手術，風險越高；此外，病人有小兒麻痺，其本身已存在脊髓神經病灶，相較於一般原發性脊椎側彎病人，手術矯正有更高神經損傷之風險。(五)…小兒麻痺引起之嚴重脊椎側彎及矯正手術本身技術困難，均會導致發生術後神經損傷之機會比其他病人更高。故本案所引起之神經損傷，為此類手術矯正過程中可能發生，且無法事先預測避免之併發症。(九)對於病人因小兒麻痺致嚴重腰椎背凸側彎畸形，醫師施行矯正手術當時常面臨困難抉擇。如矯正幅度過小，病人對手術結果會不夠滿意；而矯正幅度過大，則手術矯正過程造成神經損傷之風險增高。本案依病歷紀錄，應為手術矯正過程中產生脊髓神經損傷，尤其小兒麻痺病人已存在之先天性脊髓神經病灶，因矯正手術產生神經損傷之風險應較其他病人更高。故病人應為第1次手術矯正後造成「脊髓損傷併雙側下肢癱瘓」，另至於大小便功能異常部分，依病歷紀錄，並無記載其原因，故難以判斷。…」等情，可知本件原告損害之發生與被告張國華顯然無因果關係。是依上足見，被告抗辯稱：被告張國華並無醫療疏失，亦無可歸責事由，原告前揭損害與被告張國華更無因果關係。是以，被告張國華既不負侵權行為責任，則被告仁愛醫院自無連帶賠償責任可言。又依前述，足徵被告張國華在本案中對原告所施行之兩次脊椎矯正手術，不僅在術前已善盡告知義務，復包括術前評估、手術採取之方式、過程及術後照護等在內之整體醫療行為，均符合醫療常規，並無疏失之處，亦無任何延誤治療之情形，且對原告術後所生之併發症亦無法事先加以預測及避免，因此，實難認被告張國華有何可歸責性或醫療疏失甚明。又原告在術後持續復建治療後，雙下肢神經功能均已逐漸恢復正常，足見本案兩次脊椎矯正手術確實是非常成功的。準此，原告提起本件訴訟請求被告等連帶負損害賠償責任，於法甚屬無據等語，均為可採。則原告猶執前詞主張，洵無足採。
四、原告雖另主張系爭鑑定意見，其鑑定結果並不正確，仍有若干疑點，有再函詢醫審會及傳喚被告到庭作證之必要云云。惟審諸衛生福利部醫事審議委員會醫事鑑定小組係由醫療專家、法律專家及社會人士所共同組成之合議制組織，為國內專門負責鑑定醫療爭議案件之法定機構，且對於鑑定案件，係就委託機關所提供之相關卷證資料，基於醫學專業知識與臨床醫療經驗，併衡酌當時、當地之醫療資源與醫療水準等因素綜合審認後，以委員們所達成一致之結論作為鑑定意見（衛生福利部醫事審議委員會設置要點第3點及第4點規定、醫療糾紛鑑定作業要點第4點、第15點及第16點規定參照）。是以，本案衛生福利部醫事審議委員會之系爭鑑定報告，既係由醫療專家本於醫學專業知識與豐富臨床經驗，衡量本案具體事實情節，並由法律專家及社會人士參與其中，以顧及病患權益及法律公正之立場，所一致達成之醫療意見，即應具有相當高程度之專業性、客觀性及公正性，故而，上開醫審會對於相關醫療行為是否符合醫療常規所為之評價，應具有相當之專業性。其次，本件所涉醫療糾紛經本院於103年7月28日發文函送鑑定問題囑託醫審會鑑定，直至104年3月31日始完成函覆，其鑑定期間長達約8月之久，此有卷附相關函文可稽，又參以醫審會收件並成案後，執行鑑定之流程為先函請醫事機構提供初步意見，待醫事機構回函後，再進行初次鑑定；完成初次鑑定後，尚需經醫審會開會決議，方能完成鑑定意見。準此，醫審會之系爭鑑定意見，既均係經過長期及嚴謹之鑑定流程後始產生，益徵其客觀性、公正性極高。因之，醫審會系爭鑑定意見就被告之醫療行為符合規定及醫療常規，並無何疏失乙節，已為詳盡及完全之說明，又衡諸其組織成員之專業性及鑑定過程之嚴謹度，堪認該鑑定報告具有相當之可信性，自得作為本件判斷之依據，其鑑定結果應可採信。則原告上開主張系爭鑑定報告，其鑑定結果並不正確云云，亦不可採。又本件既經鑑定明確，即無再函詢醫審會及傳喚被告到庭作證之必要，原告此部分所請，亦無由准許。
五、是以，本件醫審會依據全部之鑑定資料，就本件進行全盤之考量及評估，其系爭鑑定報告，既認為被告張國華並無醫療疏失，且其處置亦符醫療常規。又依上開醫審會鑑定意見所載：『(一)依大里仁愛醫院病歷紀錄，病人因自幼時罹患小兒麻痺（又稱脊髓灰質炎）致嚴重腰椎背凸側彎畸形，經測量彎曲Cobb角度為102度，病人苦於長期背部疼痛及外觀影響。臨床上，針對脊椎背凸側彎畸形，手術治療主要透過脊椎後融合及鈦合金屬內固定併人工骨移植融合術進行矯正。一般而言，針對脊椎側彎施行手術矯正，其彎曲畸形取直之過程中，伴隨一定程度神經損傷風險，尤其越嚴重側彎角度之手術，風險越高；此外，病人有小兒麻痺，其本身已存在脊髓神經病灶，相較於一般原發性脊椎側彎病人，手術矯正有更高神經損傷之風險。(五)…小兒麻痺引起之嚴重脊椎側彎及矯正手術本身技術困難，均會導致發生術後神經損傷之機會比其他病人更高。故本案所引起之神經損傷，為此類手術矯正過程中可能發生，且無法事先預測避免之併發症。(九)對於病人因小兒麻痺致嚴重腰椎背凸側彎畸形，醫師施行矯正手術當時常面臨困難抉擇。如矯正幅度過小，病人對手術結果會不夠滿意；而矯正幅度過大，則手術矯正過程造成神經損傷之風險增高。本案依病歷紀錄，應為手術矯正過程中產生脊髓神經損傷，尤其小兒麻痺病人已存在之先天性脊髓神經病灶，因矯正手術產生神經損傷之風險應較其他病人更高。故病人應為第1次手術矯正後造成「脊髓損傷併雙側下肢癱瘓」，另至於大小便功能異常部分，依病歷紀錄，並無記載其原因，故難以判斷。…」等情，可知本件原告損害之發生與被告張國華顯然無因果關係。此外，原告所舉諸多證據，復未足以推翻鑑定結論，則堪認被告張國華應無原告所指之上開醫療過失行逕，且本件損害之發生與被告張國華顯然無因果關係可言。基此，原告猶執前詞主張依民法第224條、第227條、第227條之1規定，被告張國華是以被告仁愛醫院使用人之身分履行仁愛醫院與原告間成立的醫療契約之醫療給付時有過失。換言之，有不完全給付中的加害給付致生原告身體權及健康權受侵害之結果，自得依該契約關係請求勞動力減損及慰撫金等之損害賠償。另因被告有上述之各項過失，已構成「怠於善良管理人之注意」，被告張國華身為原告之主治醫師，負依醫療常規診治原告之義務，在客觀上為原告因此所生損害之共同原因，是原告依民法第185條規定，請求被告等負共同侵權行為之損害賠償責任；再依民法第188條第1項規定，被告仁愛醫院為被告張國華之僱用人，自應依本條規定對原告與被告張國華連帶負損害賠償責任云云，即均屬無據。
參、綜上所述，原告前揭主張，均無足採，是依本院調查證據之結果，堪認被告之抗辯較可採信為真實。本件原告既無法舉證證明被告張國華為原告所施行之醫療行為有違反醫療常規情事，亦無法證明被告張國華施行之醫療行為與原告之損害間有何因果關係。從而，原告依上揭侵權行為、不完全給付債務不履行等規定之法律關係，憑以請求被告應連帶給付原告4,387,845元，及自本起訴狀送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年5月27日
民事第四庭法官呂明坤正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月27日
書記官許千士