裁判字號：最高法院100年台上字第5680號刑事判決
裁判日期：民國100年10月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五六八○號上訴人 王文治 選任辯護人 吳明益 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年六月十七日第二審更審判決（九十九年度上更㈡字第三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第四一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人王文治販賣第一級毒品海洛因予 李繼政 （共二罪，詳如原判決附表〈下稱附表〉一所示）、與女友 官美玲 共同販賣第二級毒品甲基安非他命予 陸炳宏 未遂，及轉讓海洛因予 林世弘 （已於民國九十六年七月十八日死亡）、李繼政（依序分別為三次、一次，詳如附表二所示）之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品、共同販賣第二級毒品未遂及轉讓第一級毒品罪（均為累犯，販賣、轉讓第一級毒品部分，處刑如附表一、二所示；共同販賣第二級毒品未遂部分，處有期徒刑五年。主刑即所處之有期徒刑部分並定其應執行有期徒刑十七年。）已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，亦予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴附表一係載稱「原判決量處刑度」，即僅記載第一審判決所處之刑，與原判決主文記載該部分「各處如附表一各欄所示之刑」者不符，有理由不備、主文記載不完備之違法。⑵原判決有理由不備之違法：①卷附通訊監察譯文並未記載製作日期，又未經製作人簽名其上，已不合法律規定之程式，且有逾越監察時間（即第一階段監聽自九十五年九月十五日上午十時起至同年十月十三日上午十時止），於其前後之九十五年八月至九月十四日、同年十一月間為監聽之情形，上訴人及其選任辯護人前已主張其無證據能力，原判決未究明該瑕疵，竟謂上訴人及其選任辯護人對該證據能力均表示無意見，及未於言詞辯論終結前聲明異議，而執為論罪依據；②李繼政於警詢至檢察官偵訊時僅相隔一小時，其於偵查中之供述，同有警詢時因害怕被採尿檢驗及移送偵辦之疑慮，而不能為任意陳述之情形，應無證據能力，原判決未斟酌及此，併採為論罪依據；③證人李繼政、陸炳宏、林世弘於本件案內作證時，均未經告知其有拒絕證言之權利，其供述之任意性即有疑義，踐行之程序亦有瑕疵，依權衡原則，其等之證詞均無證據能力，原判決卻予採取，且未說明通訊監察內容中上訴人與李繼政間所述「0.5」所指為何，及新台幣（下同）五百元何能購得該重量之海洛因；④李繼政、陸炳宏、林世弘、官美玲均為施用毒品之人，應有其他補強證據以擔保所供與事實相符，且林世弘之警詢筆錄並無錄音可比對內容是否無訛，原審未審酌說明其等證詞之憑信性，即予採取；⑤卷內並無李繼政、林世弘之警詢錄音帶，筆錄末頁亦無詢問員警之簽名，且林世弘警詢時對通訊監察譯文中所稱「一個人」，究為「一千元海洛因之量」抑為其「一個人過去」之意，供述不一，顯為虛構或推諉之詞，原判決仍採為不利上訴人認定之依據。⑥原判決主文記載上訴人「又犯如附表二欄所示之罪」，附表二則未記載所犯何罪。⑶警方並未對陸炳宏採尿檢驗及移送，有違常理，顯見陸炳宏係屈服於員警利誘、脅迫下，有配合警方辦案之壓力，始指證上訴人，有供述不自由情形，原審徒以陸炳宏之第一審證詞業經交互詰問，即認可採；況官美玲於第一審證陳陸炳宏係要透過伊向莊仁豪購買甲基安非他命，因陸炳宏無錢而未成交之情，則官美玲僅受託代購該毒品，並已中止犯行，復無證據證明上訴人或官美玲有販入毒品之著手行為，與上訴人均應不構成犯罪，原判決仍論以共同正犯，有理由不備、理由矛盾之違法等語。惟查：㈠、原判決對於附表一所示犯行，於主文第二項記載「王文治犯如附表一欄所示之罪，均累犯，各處如附表一各欄所示之刑」，已明示該部分論處之罪名及宣告刑，均為如該附表所載，則該附表首列之分項欄，於處刑部分載為「原判決量處刑度」，其中「原判決」三字即顯為贅載，依法並非不得以裁定更正之，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且附表一、二之「論罪法條」欄內，均已分別載明各次犯行之所犯法條及所論之販賣毒品或轉讓毒品罪名，上訴意旨謂其未記載所犯罪名，要為誤解。㈡、勘驗為調查證據方法之一種，審理事實之法院自得審酌案內一切情形，自由裁量以勘驗或其他適當方法調查證據。上訴人及其選任辯護人以本件警方檢送之通訊監察譯文，其上並無製作日期，又未經製作人簽名其上，為不合法律規定之程式，爭執其證據能力，原審乃勘驗各該通訊監察錄音帶之結果，認與通訊監察譯文記載內容悉相一致，並經上訴人及其選任辯護人當庭表示對該勘驗結果無意見，有原審九十九年二月二十五日準備程序筆錄可稽，係業經合法踐行調查證據程序，難謂仍無證據能力，原判決併採為判斷事實之依據，於法自無違誤。至上訴意旨所舉警方於上開核准通訊監察期間外之監聽部分，縱有其事，然原判決並無採用該監聽資料為論斷事實之證據，即於上開採證之適法性不生影響。㈢、司法警察（官）因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要，而詢問證人時，並無訊問被告時，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影規定之適用，此觀刑事訴訟法第一百條之一第一項前段、第一百條之二規定至明。又證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文；但證人之此項拒絕證言權，係為保護證人而設，專屬證人之權利，非當事人所得主張。上訴意旨執卷內並無證人李繼政、林世弘等之警詢錄音，及證人李繼政、陸炳宏、林世弘於本件案內作證時，均未經告知其有拒絕證言之權利，以質疑其等證詞之任意性及真實性，自屬無憑，並非適法之第三審上訴理由。且上揭證人等及官美玲之證詞，有卷附通訊監察譯文內容等其他相關事證可佐，堪認屬實；上訴人與李繼政間通訊監察譯文內容中，述及「0.5」、「五百」即為其等交易毒品之對話，業經原審依據卷內證據資料審斷明確；另九十五年九月二十四日一時三十三分四十九秒林世弘與上訴人間通話中所謂「我一個人好不好」，此與同年十月三十日十九時許其等間通話中所謂「我一個人過去找你，好不好」二者用語並非完全相同，前者係代表一千元海洛因之量，則經林世弘供明於警詢，是上訴意旨對於原判決關於上開部分採證之指摘，並均無可取。經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十月十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月十九日
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