金城簡易庭112年度城簡字第23號民事判決

福建金門地方法院民事簡易判決

112年度城簡字第23號

原告 林雲光

被告 唐艷周

上列當事人間請求 塗銷 土地抵押權登記事件，本院於民國112年7月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：

　　兩造於民國103年起為男女關係，被告要求原告將坐落金門縣○○鎮○○段0000地號土地(下稱系爭土地)過戶給被告，原告則提議先設定抵押權給被告，並在109年7月1日辦理如附表所示抵押權之設定登記(下稱系爭抵押權)。然在設定系爭抵押權之初，被告並未交付任何借款給原告，是兩造間之金錢借貸關係不成立，爰依民法第767條第1項中段規定，起訴請求被告塗銷系爭抵押權等語，並聲明：如主文所示。

三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

四、本院得心證之理由：

　㈠按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件；倘所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性(最高法院105年度台上字第798號判決意旨參照)。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，抵押人亦得請求塗銷。而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任(最高法院110年度台上字第531號判決意旨參照)。

　㈡又按金錢消費借貸為要物契約，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力(最高法院104年度台上字第1267號判決意旨參照)。另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。

　㈢查系爭土地為原告所有，其上設定有系爭抵押權等節，業經原告主張明確，並有系爭土地之第一類登記謄本、異動索引、金門縣地政局112年5月11日地籍字第1120003407號函暨附件之系爭抵押權設定登記資料在卷可參(見本院卷第89頁至第95頁、第121頁至第131頁)，此部分事實足堪認定。

　㈣系爭抵押權所擔保之債權為兩造間在109年7月1日之借款債權，而原告主張被告並未交付借款，揆諸前開說明，此將涉及系爭抵押權所擔保之借款債權能否有效成立，自應由被告負擔舉證之責。然本案被告並未到場，也未提出任何書狀以為主張，且依照現有事證，也無從認定被告確有依交付如系爭抵押權擔保債權種類欄所示之借款給原告。則本案自難作成對被告有利之認定，即無從認定兩造間之前開借款契約合法成立。

　㈤既系爭抵押權所擔保之債權不成立，而系爭抵押權又為普通抵押權，本於抵押權之從屬性，可認系爭抵押權不存在，然系爭土地上仍有系爭抵押權登記尚未塗銷，即屬對原告所有權之妨害，原告得請求權利人即被告塗銷系爭抵押權之登記。

　㈥從而，原告主張系爭抵押權所擔保債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權即於法有據，應予准許。

五、綜上所述，原告依第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不一一贅論，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國112年7月26日

福建金門地方法院金城簡易庭

法官蔡旻穎

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須

附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112　年　　7　　月　　26　　日

書記官周麗珍　

附表：