裁判字號：最高法院97年台上字第1970號刑事判決
裁判日期：民國97年05月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一九七０號上訴人甲○○選任辯護人 李衍志 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年三月十四日第二審判決（九十六年度上訴字第二三七七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一０二八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、販賣第一級毒品予 呂靜芬 部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，於民國九十六年四月三日某時，與呂靜芬約定以新台幣（下同）六千五百元之價格，售賣一包海洛因予呂靜芬，並約定於同月五日零時許，在高雄市○○區○○路○○○號三樓之八上訴人住處樓下交付海洛因。但因警方於同月四日二十二時四十分許持搜索票至上訴人住處執行搜索，致上訴人未能依約交付海洛因予呂靜芬而未遂等情。爰撤銷第一審關於上訴人之此部分判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪刑（判處有期徒刑八年），已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。復查證人呂靜芬在警詢中所為之陳述，與審判中不符，但其警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，應認有證據能力，原判決已縷析論敘翔灼（見原判決第三頁第二十一行至第五頁第九行），於法無違。上訴意旨仍執陳詞，對於判決內已明白論斷之事項，憑己見再事爭執，不符第三審上訴之法定要件。又原判決本於上開確認之事實，以上訴人與呂靜芬已達成買賣海洛因之合意，而著手於犯罪行為之實行，但未及交付海洛因，即經警查獲致未得逞，屬未遂犯（見原判決第十二頁第二十一行至第二十四行），亦無上訴意旨所指判決適用法則不當等之違法情事。至上訴人與呂靜芬約定買賣之「一包」海洛因，其重量若干，原審雖未調查說明，仍不影響事實之確認及法律之適用，不得執此任意指摘，而據為第三審上訴之合法理由。上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、販賣第一級毒品予Ａ１部分按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段定有明文。本件上訴意旨雖僅指摘原判決關於上訴人販賣第一級毒品予呂靜芬部分為違法，但未聲明僅就該部分上訴，故關於上訴人於九十六年四月四日十二時許，在高雄市○○區○○路「和春戲院」旁，售賣海洛因一包予Ａ１部分（判處有期徒刑十五年六月），亦應視為已全部上訴。查上訴人於九十七年三月二十八日提起上訴，但其上訴書狀並未敘述此部分之上訴理由。迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出上訴理由書狀，依首揭規定，此部分之上訴即非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十七年五月十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官陳世淙法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月十九日
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