裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院102年上易字第885號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上易字第885號
102年度上易字第886號102年度上易字第887號上訴人即被告 陳逸庭 選任辯護人 黃如流 律師上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣高雄地方法院102年度易字第607、745號中華民國102年10月9日第一審判決（追加起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度蒞追字第5、6號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前在高雄市○○區○○路某按摩店從事按摩推拿工作， 柳金虎 （業經原審判處罪刑確定）係甲○○之夫（於民國101年5月間離婚），柳金虎於96年底前往上開按摩店按摩推拿而認識乙○○，兩人進而相互交往，乙○○明知柳金虎係有配偶之人竟基於相姦之犯意：㈠於97年10月25日上午某時，在臺東縣知本鄉某旅館內與柳金虎為性交相姦行為1次；㈡於99年10月24日晚間，在乙○○住處即高雄市○○區○○街○○○號4樓，與柳金虎為相姦行為1次。嗣於100年11月中旬某日，甲○○於柳金虎持有之手機中發現乙○○所傳之簡訊內容及性交錄影畫面而質問柳金虎後，柳金虎方坦承上開情事，始悉上情。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按行動電話之訊息，係藉諸電信業者所提供之訊息傳送服務功能，經由該業者之電腦網路系統，將表意人表達其思想或意思之聲音、影像、文字或代替文字之符號、圖畫等，加以傳發輸送至他人行動電話或其他電腦終端設備者，因足以為表示其用意之證明，性質上應屬刑法第220條第2項規定之準文書。而文書，以其內容存在之狀態，為證據資料，藉之推論待證事實者，屬於物證，如依其內容所述事實之真偽，推論待證事項真實與否，則該文書與供述證據無異，應依傳聞排除法則審究其有無證據能力。本件有關99年10月25、26日門號0000000000號手機所傳送內容為「可是你比我好多了，那天爽到你」等文字之簡訊，其待證事實為被告有無與柳金虎相姦之行為，是該簡訊內容與供述證據無異，然係被告所發送，自非被告以外之人所為之陳述，故無傳聞法則適用。
二、刑事訴訟法固就證據保全之程序設有相關規定，允予告訴人得向管轄法院或檢察官聲請證據保全，然此係賦予告訴人得為聲請之請求權，非謂有關犯罪證據之搜集調查為國家之任務，應為國家所獨占，亦即在不使用強制性偵查下，私人仍得以適當方式為任意性偵查，進行犯罪證據之搜集及調查，以濟公權力救助之不及，所謂適當方式，應視個案情形，妥為判斷。本件經原審勘驗被告與柳金虎後述由柳金虎所有手機拷貝性愛光碟結果，依其畫面顯示係由柳金虎持錄影工具隨性愛過程連續拍攝，並非架設隱藏之攝影工具拍攝，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審易字第357號卷第215頁），被告就如後所述有關性愛簡訊係由柳金虎所有手機下載一節，亦不爭執，則上開性愛光碟並非告訴人所盜拍且與前揭簡訊均已歸柳金虎所有無訛。又上開光碟內之性愛影片及簡訊係告訴人未經柳金虎之同意，而打開柳金虎手機查看及複製，固據告訴人自承在卷（見偵查卷第12頁背面、原審易字第357號卷第149頁）。然上開照片及簡訊資料已非被告所有，告訴人與柳金虎為上開行為時，婚姻關係仍存續中，為確保夫妻共同生活得以圓滿，夫妻間當互負誠實之義務，雙方之秘密通訊通訊等個人隱私權自應為適當之限縮，方足以確保及維持婚姻制度於不墜。而如後所述，告訴人係於發現住處內有女性衣物，懷疑其夫柳金虎就其等間之婚姻有不忠實之舉止，而打開其行動電話始發現上情，並予以拷貝，其手段平和，又為維護其法律上所保障之婚姻利益所必要，自難謂係以違法之方法取得，而無證據能力。何況證據排除旨在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，實踐憲法上正當法律程序，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，且對私人不法取證得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律為救濟，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上顯得失衡，縱採證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關違法蒐證與私人不法取證非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用，被告選任辯護人主張應排除上開證據之使用云云，當無可採。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用其餘之證據資料中，屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人於本院審理中迄於辯論終結前並未聲明異議，且於原審審理時均同意作為證據（見原審易字第357號卷㈠第210、285頁、原審易字第357號卷㈡第33頁），本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何相姦之犯行，辯稱：伊不知柳金虎已婚，且並未與其發生性關係，刑法已廢除連續犯，改採一罪一罰，是如係複罪之犯罪事實，且係告訴乃論之罪，告訴人應就每一相姦行為提出告訴始稱合法，本件告訴人於警詢及偵查中並未具體指陳究係對何一時日之相姦行為提出告訴，則原判決所認定之2次相姦犯行顯俱未經告訴，且告訴人之告訴亦已逾期，原審未為不受理之判決，於法不合云云。
二、經查：㈠告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，
於6個月內為之，刑事訴訟法第216條第1項定有明文。所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間。本件告訴人甲○○於101年2月2日警詢時陳稱：伊於100年11月中旬在柳金虎持用之手機內發現柳金虎與被告之性愛影片與曖昧簡訊而對被告及柳金虎提出妨害家庭告訴等語（見偵查卷第11至12頁），於原審證稱：伊係看到手機內的錄影畫面，才確定被告與柳金虎有發生性行為等語（見原審易字第357號卷㈠第62、63頁），雖告訴人曾於100年11月7日以手機發送「4年前我就知道你的存在，因為我家有女性內衣」之簡訊予被告（見原審易字第218號卷第62頁），然依上開簡訊內容所載，告訴人係因家中有其他女性內衣存在，因而懷疑被告為其婚姻之第三者，無從確知被告與柳金虎曾發生相姦之犯行，且告訴人於原審具結證稱：伊於99年9月離家出走時不知道被告存在，離家出走的原因是柳金虎生活作息不正常，為了抗議才離家出走，與被告無關等語（見原審易字第357號卷㈠第60頁），核與證人柳金虎於原審具結證述情節相符（見原審同上卷第81頁）。告訴人於99年9月時既不知被告之存在、亦不知被告與柳金虎相姦之犯行，足認告訴人上開簡訊所謂「4年前即知被告乙○○存在」乃主觀之懷疑，其係於100年11月中旬發現被告與柳金虎性交錄影畫面與相關簡訊後，始確切知悉被告與柳金虎之通姦、相姦犯行，則告訴人於100年11月中旬知悉後，於101年2月2日提出告訴，並未逾越6個月之法定期間。
㈡告訴人上開於警詢時雖僅概括表示欲對被告及柳金虎提出告
訴，並未特定於某次通姦或相姦犯行，然其於偵查中已表示次數以檢察官認定為準等語（見偵查卷第59頁），且同時已提出被告與柳金虎間於97年10月25日之性交錄影畫面及被告99年10月25、26日傳送給柳金虎稱：爽到你，昨晚到現在肚子一直悶悶的痛，可能是子宮發炎；看完醫生，醫生說子宮卵巢發炎，醫生問伊，伊說沒辦法是老公厲害等簡訊（見同上偵查卷第16、17、40頁），自難認告訴人並未就事實欄所示通姦行為提出告訴，被告選任辯護人辯稱未提出告訴云云，委無可採。
㈢告訴人係於88年11月5日與柳金虎結婚，於101年5月8日離婚
之事實，有告訴人全戶戶籍資料查詢結果在卷可憑（見偵查卷第11頁、原審易字第357號卷㈠第20頁）。而被告與柳金虎於96年底相識，於97年10月25日上午某時，在臺東縣知本鄉某旅館內與柳金虎為性交行為之事實，業據其原審供稱：「（確實有和柳金虎發生性行為？）對，…。」「（柳金虎與乙○○於97年10月25日各基於通姦、相姦之犯意，在不詳地點為性交行為，嗣經甲○○於100年11月中旬某日在其高雄市○○區○○路○○號7樓住處內，發現柳金虎所持用之手機內存有柳金虎與乙○○之性愛影片及簡訊後，始查悉上情？）承認，…。」「他有帶我去台東」各等語（見原審審易字第218號卷第29頁、原審易字第357號卷㈡第53頁）；核與柳金虎在原審供稱：「（是否知道地點？）在知本某家旅館等語大致相符（見原審易字第357號卷㈡第53頁），並有被告與柳金虎性交錄影光碟、翻拍錄影照片11張、翻拍手機錄影檔案建立時間為2008年10月25日之畫面2張在卷可資佐證（見偵卷第27至29頁、第40頁），此部分事實堪以認定。
㈣被告雖辯稱：不知柳金虎係有配偶之人云云。惟被告於原審
審理時陳稱：「剛開始認識柳金虎的時候，他說他老婆沒有給他溫暖，我跟他在一起是為了同情他、可憐他，後來我發現他心術不正，後來我就慢慢的遠離他了，然後看他經濟上有困難，我才簡訊跟他來往，但是性關係沒有了，剛開始認識柳金虎是在95或96年在我上班的推拿店」等語（見原審易字第357號卷㈠第209頁），核與證人柳金虎偵查中具結證稱：「（乙○○何時知道你是否有太太及小孩？）交往後沒多久她就知道了，是她主動問我的，我有跟她說我有結婚及小孩。」等語（見偵查卷第59頁）大致相符，足認被告於96年底相識柳金虎時，即已知悉柳金虎為有配偶之人。再參以被告於原審審理時陳稱：性交錄影時與柳金虎為男女朋友關係（見原審易字第357號卷㈠第179頁）及被告於100年1月至4月間持用門號0000000000號手機所傳送予柳金虎之簡訊：「我是愛你才會擔心你，如果今天換成是別人我不是吃飽沒事干的你知道嗎？這點希望你能了解！像中午我想看你才請你幫我買麵的！路上小心點，要吃飯。」「柳金虎我可以跟你講，我認識你我是公開的！而你呢？」「我還是很感謝你三年多來對我的照顧與愛護。」「如果還有緣的話我們約定來世吧！門當戶對！這樣子你就不會把我藏在黑暗裡了。」「這段情緣，這三年多來我走得也很累了。」等語（見偵查卷第19、20頁、第23至第25頁），前後對照，再參以被告與柳金虎交往時，柳金虎年屆40歲，已過一般適婚年齡，於此男女交往常態，被告對柳金虎之婚姻狀態理應會加以詢問，方合於常情，此亦與被告原審審理中自承知悉柳金虎婚姻狀態等情相符，足證被告自96年底間起即與柳金虎關係匪淺，互識頗深，進而發展成男女朋友關係，且知悉柳金虎係已有配偶之人無訛，否則豈有於100年發送之簡訊中論及3年前之照顧、愛護及情緣之理。被告於原審時先則陳稱：「我有跟柳金虎發生過性關係，他之前說他跟他太太分居中，他說他太太個性凶巴巴的，沒有辦法滿足他的性慾...那時候我們算是男女朋友，那是五年前的事情，就是錄影影片的事情」（見原審易字第357號卷㈠第179頁）；嗣又稱：「我始終不認為我與柳金虎交往過，我只認定他是我很好的客人而已。」等語（見原審同上卷第50頁），對於與柳金虎之間關係供述反覆，亦足認被告所辯柳金虎只是很好的客人云云，係脫免主觀上知悉柳金虎為有配偶之人的卸責之詞，不足採信。
㈤系爭0000000000號行動電話之申請用戶雖係「 王景怡 」，有
中華電信資料查詢單在卷可稽（見原審易字第357號卷㈠第40頁），被告亦否認係其持用，並辯稱99年10月25、26日之簡訊係某越南友人誤傳云云。然被告於原審審理時先陳稱：「這支電話我不記得了，有裡面有一些簡訊不是我發的，是哪幾通我記不起來」等語（見原審易字第357號卷㈠第169頁）；嗣又稱：上開電話伊從來沒用過等語（見原審同上卷第213頁）；又改稱：這些簡訊有些是伊傳的，有些不是伊傳的等語（見原審易字第357號卷㈡第43頁），就上開行動電話門號是否係其使用一節，先者陳稱不記得，嗣又稱沒使用過，再改稱有使用過系爭門號，說詞反覆不定，則被告否認上開電話係其持用所持之辯解是否可信，即非無疑；而柳金虎於偵查中陳稱：門號0000000000號手機係其使用（見偵查卷第8頁），且其住所在高雄市○○區○○路○○○號7樓，被告之女兒為左Ｏ媛，有卷附被告答辯狀、柳金虎全戶戶籍資料查詢結果可憑（見偵查卷第43頁、原審易字第357號卷㈠第11頁），而系爭門號除於100年10月25、26日傳送如後所述簡訊予柳金虎所持用門號外，亦曾於100年10月22日傳送「這長送你」併附被告及其女兒與柳金虎合照檔案翻拍照片（見原審易字第357號卷㈡第259、260頁）；於同月27日傳送「沒事了我只是關心你，忙完就早點休息，明天才有精神工作，對了左Ｏ媛打電話來麻煩我跟你說謝謝，那件衣服她好喜歡可是小點，她問你有沒有第二件？哈哈」；於同月28日傳送○○○鄉○○○路，七樓二之八號，這個地址是你家的吧？」之簡訊予柳金虎，有簡訊內容存卷可憑（見原審易字第357號㈠卷第259、260、264頁及偵查卷第18頁），從系爭門號所傳送上開簡訊內容觀察，於100年10月22日傳送含有被告及其女兒與柳金虎之合照，繼之同月25、26日談及柳金虎發生性交行為，後於同月27日復言及被告之女，再於同月28日追查柳金虎住址相關之資訊，若非被告實際使用系爭門號，如何能傳送上開合照、並密切在發生性交行為後，又與柳金虎談論贈女衣物之事？旁人又如何能得知與柳金虎住所相關之訊息？而持用人與申請電話之人不同，亦為日常生活所常見，是系爭門號為被告所持用無訛，不能以申設人並非被告，遽為有利其之認定，被告於原審審理中雖聲請傳喚其越南友人到庭作證，然事證已臻明確，無傳喚必要，附予敘明。
㈥認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各
種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。系爭0000000000號門號曾於99年10月25、26日傳送簡訊予柳金虎稱：「你比我好多了，那天爽到你，可是我昨晚到現在肚子一直悶悶的痛，可能是子宮發炎。」「我看完醫生了，醫生說子宮卵巢發炎，醫生問我這次怎麼搞的那麼嚴重，我說沒辦法是我老公厲害啊。」等語，有簡訊在卷可憑（見偵查卷第16、17頁），參以被告與柳金虎間前已有親密之肌膚關係，依一般社會健全之認知，上開簡訊所敘述者應係有關男女性交之事實無訛，是證人柳金虎於原審亦證稱：「（乙○○簡訊內寫到『可是你比我好多了，那天爽到你…』等語，當時乙○○是在與你討論何事？）因為前一天有發生關係。」「（與乙○○發生行為之地點大部分都是在乙○○大昌街的住處？）對」等語（見原審易字第357號卷㈠第90頁），應屬可信。而系爭門號為被告所持用，業如上述，則被告確有在99年10月24日與柳金虎在被告住處為性交之行為，亦堪認定。綜上所述，被告所辯委無可採，其犯行應堪認定。
三、核被告先後2次所為犯行，均係犯刑法第239條後段之相姦罪；所犯上開2次相姦罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審因認被告犯罪事證明確，適用刑法第239條後段、第41條第1項前段規定，審酌被告明知柳金虎係有配偶之人，於柳金虎與告訴人婚姻關係存續中，與柳金虎為相姦行為，破壞告訴人婚姻生活，告訴人於100年11月間發現其犯行，於101年2月提出告訴、同年5月8日與柳金虎離婚，且因而罹患憂鬱症合併睡眠障礙，有告訴人戶籍資料查詢結果、 文榮光 診所102年4月23日診斷證明書影本可憑（見原審易字第357號卷㈠第20、107頁），造成告訴人心理上創傷既深且痛，及被告犯後態度，侵害之法益，前此無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行尚佳，犯罪之動機、目的、手段、教育程度為高職畢業，迄未與告訴人和解等一切情狀，各量處有期徒刑3月，並考量其犯罪情狀，諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，暨依刑法第51條第5款之規定，應執行刑有期徒刑5月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。其認事用法，於法並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、同案被告柳金虎及被告被訴於100年9月間某日，在高雄市○○區○○街○○○號4樓與柳金虎相姦部分，俱經原審判決確定，故不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年12月31日
書記官葉淑華附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。