裁判字號：臺灣新北地方法院102年簡上字第635號刑事判決
裁判日期：民國103年04月28日
裁判案由：傷害
臺灣新北地方法院刑事判決102年度簡上字第635號上訴人 林士宏 即被告選任辯護人 張國璽 律師上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院中華民國102年10月7日102年度簡字第4048號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：
臺灣新北地方法院檢察署102年度調偵字第1459號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與丙○○分別為居住在新北市○○區○○街○○巷○○號
5樓、17號5樓「宏福新莊」社區Ａ4棟之隔壁鄰居，於民國101年12月19日下午1時許，在上址5樓電梯間，雙方因噪音問題發生爭吵，詎乙○○竟基於傷害之犯意，徒手揮拳毆打丙○○，致丙○○受有臉部、右眼、左手多處挫傷、頭皮及頸之挫傷之傷害。
二、案經丙○○訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力方面被告乙○○及其辯護人主張告訴人丙○○及證人丁○○於警詢、偵查之陳述，未經對質詰問、告訴人丙○○於偵查中之陳述，未經具結、告訴人丙○○所提出傷勢照片3張與本件犯罪事實無關，均無證據能力；除此之外，對於本判決下列引用之被告以外之人於審判外之陳述之證據能力均不爭執（見簡上卷第96頁背面、第181至182頁）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
㈠告訴人丙○○與證人丁○○於警詢之陳述，無證據能力
「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。告訴人丙○○與證人丁○○於警詢時就被告所為之證述，因屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且被告及其辯護人爭執其證據能力，而未有符合同法第159條之2、第159條之3、第159條之5等傳聞例外要件之情形，依法無證據能力。
㈡告訴人丙○○及證人丁○○於偵查中之陳述，有證據能力
「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明定。而刑事訴訟法第158條之3之「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之
1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。本件證人即告訴人丙○○於102年1月22日檢察官偵訊時係以傷害罪之被告身分接受檢察官訊問，依法本無庸具結；證人丁○○則經檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰後，朗讀結文具結擔保其證言之真實性，而被告及辯護人復未能提出上開告訴人丙○○及證人丁○○在偵查中所述有何顯不可信之情況，則告訴人丙○○及證人丁○○偵查中所為之供述，雖屬傳聞證據，但因無顯不可信之情形，本院認均具有證據能力。另現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判決意旨參照），而告訴人丙○○及證人丁○○於偵查中所為之供述，雖未經被告及辯護人於偵查中為交互詰問，惟告訴人丙○○及證人丁○○業經本院以證人身分傳喚到庭具結作證，並經被告及辯護人行使反對詰問而合法調查（見簡上卷第131頁反面至第139頁反面），自均得採為本件判斷之依據。
㈢告訴人丙○○所提出之傷勢照片，有證據能力
按照片除非係作為供述之一部使用，或著重在利用照相之機械性記錄功能形成事物報告的過程，而具有與人之供述同一性質，始應依供述證據定其證據能力外，概屬於非供述證據，並無傳聞法則之適用，倘依據照片本身或其他證據，已足以認定其與待證事實具有關聯性，又無違法取得之情形者，即得為證據（最高法院99年度台上字第2519號判決參照）。
經查，告訴人丙○○於本件案發後當日下午2時21分許，至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）急診，經診斷受有「臉部、右眼、左手多處挫傷」此節，有林口長庚醫院101年12月19日診字第0000000000000號診斷證明書1份在卷可稽（見偵字卷第12頁），被告於本院審理中亦自承上開傷勢係因兩人於當日下午1時許發生肢體衝突時，伊曾以左手握拳伸出推告訴人右邊頭部等語（見簡上卷第96頁），則以一般挫瘀傷係受傷在前、傷勢呈現在後，告訴人丙○○於3日後即101年12月22日再分別至林口長庚醫院及新莊易元堂中醫診所複診，就3日前曾受被告攻擊之頭頸部位，診斷受有「臉部及頭部之挫傷」及「手挫傷、臉、頭皮及頸之挫傷」，此亦有林口長庚醫院101年12月22日診字第0000000000000號診斷證明書及新莊易元堂中醫診所10
1年12月22日第2879號診斷證明書各1份（見調偵卷第13至14頁）附卷可佐，較之一般人受傷就醫情形，並無不合理之處，則告訴人丙○○就上開經診斷受有挫傷部位，另檢附傷勢照片3幀（見調偵卷第10至11頁），利用光學、機械之方式，忠實而正確呈現所受傷勢，該照片之性質非屬供述證據，故無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，且與本案具有關聯性，亦無違法取得之情形，自有證據能力。
㈣「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。除上開㈠至㈢所述部分外，本件認定事實所引用之被告以外之人於審判外之陳述，係屬傳聞證據，而檢察官、被告及其辯護人於本院審理程序中，對法院提示之卷證，均表示沒有意見而同意有證據能力，並於言詞辯論終結前未再聲明異議，經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈤至本件認定事實所引用非供述證據，並無證據證明係公務員
違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌卷內之證據並非不法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該證據均得採為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○固坦承有推告訴人丙○○一下及揮拳往前打到告訴人頭部之事實不諱，惟矢口否認有何上開傷害犯行，辯稱：伊與告訴人丙○○為同樓鄰居，惟本件案發前互不相識，並無往來，101年12月19日下午1時許，伊與兒子林○○（案發時未滿5歲，真實姓名詳卷，下稱Ａ）正要搬寢具回家，與告訴人丙○○共乘電梯上樓。電梯開門後，告訴人將其門口的春聯撕除，Ａ無心地問告訴人她在撕什麼東西，告訴人竟以高音量說「我拆我的東西，關你們什麼事！」，伊雖然錯愕，但想算了就先開門讓Ａ進屋。因伊當時所搬運之寢具面積較大，而樓梯間空間狹窄，伊於進屋時不慎將寢具撞擊伊與告訴人牆面間之消防栓鐵門而發生聲響，告訴人此時竟開門衝至伊面前咆哮，大聲指責伊故意製造噪音，伊當時心想告訴人無緣無故先後對Ａ及伊大小聲，便折手忍住自身不滿情緒，並解釋係無心之過，但告訴人竟以極大音量挑釁回嗆「你握拳是怎樣，要打我啊？來打我啊！」，伊本想息事寧人，但回頭發現Ａ已因告訴人之咆哮驚恐地摀住耳朵，且告訴人一直靠近，伊便推了告訴人一下，要將告訴人推離，但告訴人又持續進逼，伊為阻止告訴人，方舉拳推出而恰巧打到告訴人臉部等語（見偵字卷第6至9頁、第24頁、第26至27頁，簡上卷第40至42頁、第96頁、第130至141頁）；辯護人為被告辯護稱：被告與告訴人素不相識，並無傷害告訴人之動機，本件係因告訴人於極狹小之空間，以高分貝向被告及Ａ咆哮，造成極大音壓迴響、尖銳刺耳，導致被告及Ａ極大精神壓迫，Ａ更因此事經診斷受有畏懼陰影，屬對被告及Ａ之現時不法侵害，被告當可主張正當防衛及緊急避難；且告訴人既曾口出「要打你打啊」等語，則告訴人縱有受傷，被告亦當得主張有得被害人承諾之適用等語，為被告辯護（詳見簡上卷第181至217頁）。經查：㈠被告乙○○與告訴人丙○○因細故發生爭執後，被告曾先出
手推告訴人，復出拳擊中告訴人頭部等情，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序中坦承不諱（見偵字卷第26頁、簡上卷第41頁、第96頁），核與告訴人丙○○於警詢、偵查及本院審理中之指述、證人即告訴人之母丁○○於警詢、偵查及本院審理中之證述大致相符（見偵字卷第3至4頁、第10至11頁、第25至26頁、本院卷第131至139頁）。而告訴人丙○○因此受有臉部、右眼、左手多處挫傷、頭皮及頸之挫傷之傷害一節，亦有前揭林口長庚醫院診斷證明書及新莊易元堂中醫診所診斷證明書共3份及傷勢照片3幀附卷可稽（見偵字卷第12頁、調偵卷第10至14頁），此部分之事實，應堪認定。
㈡另證人即被告之子Ａ於偵查中證稱：伊看到爸爸打阿姨，一
直打下去，爸爸打的阿姨應該是在場的被告丙○○，爸爸打阿姨的頭、臉，爸爸用手打，將阿姨推到阿姨家的門口等語（見偵字卷第25至26頁），亦證被告出拳毆打告訴人之事實為真。被告雖辯稱證人Ａ未滿5歲，對於檢察官所詢問之問題無法正確理解、回應，且有「自閉氣質、語言、動作發展遲緩、認知發展臨界」、「發展遲緩、適應障礙」等病因，有依據提問者之問題重複朗誦之情況，並提出診斷證明書2紙為證，認證人Ａ於偵查中證述並不可採云云。然經本院原審勘驗證人Ａ於102年1月22日偵查中證述之錄音、錄影光碟，證人Ａ入庭時神態自然，能自主陳報年紀及學歷，雖偶有語意不清或童言童語之情形，但對於檢察官訊問被告毆打告訴人過程之問題，雖無法如一般年紀稍長之青、少年或成人就問題為語句完整、詳細之答覆，然均能清楚，諸如「看到爸爸對阿姨動手，打架、吵架，就一直吵吵鬧鬧」、「（問：那爸爸打阿姨的那裡？）背後是頭了。」、「爸爸用手打，然後把他推進去了。」等語，並無如被告所稱有針對問題重複朗誦之情況等情，有原審勘驗筆錄1份（見本院簡字卷第23至24頁）在卷可參；辯護人雖辯稱檢察官就證人Ａ之偵查筆錄記載有所闕漏，原審就偵訊光碟之勘驗筆錄亦有漏未記載Ａ於口語表達及理解上有遲緩、或遭證人丁○○搶答插話以致仿說之情形，惟另經本院就上開偵訊光碟再次勘驗，證人Ａ雖確實偶有答非所問、語句跳躍之情形，然就檢察官訊問之問題，大致均能清楚瞭解，且就被告曾先推告訴人後，雙方進而肢體衝突、告訴人因此跌倒在地、大呼小叫之案發經過，雖較為簡略，但仍稱明確（見本院卷第173頁），被告既不否認曾先出手推告訴人，復出拳擊中告訴人頭部此情，而被告及辯護人於本院審理程序中就證人Ａ於偵查中之證述業已不再爭執（見簡上卷第96頁背面、第180頁），是被告及辯護人上開所辯，亦難為其有利之認定。
㈢又辯護人為被告辯稱：本件乃因告訴人不斷以言語及行動挑
釁、攻擊被告，故有正當防衛、緊急避難之適用云云。按刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言。又緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件（最高法院27年上第2879號、24年上第2669號判例意旨參照）。然本次被告與告訴人爭吵之起因，既係因被告搬運家俱時不慎撞擊消防門造成巨大聲響，經告訴人誤會係被告刻意報復告訴人曾於電梯開門時向Ａ大小聲所致，則縱告訴人是時與被告理論時口氣較差、音量較大，甚至有嘶吼或咆哮之情形，然被告於偵查及本院審理中始終自陳：告訴人衝出來，聲音很大，伊感覺是接近咆哮，告訴人衝到伊前面說「你打我阿」，就一直靠過來，當時因小孩在後面，伊便推開告訴人，告訴人退了半步後，又起身要衝過來，所以伊將手舉起來時有碰到告訴人頭部等語不諱（見簡上卷第136頁），則依被告所述，告訴人除「咆哮、衝到面前」等行為外，並未有何主動肢體攻擊被告或Ａ之舉，實與正當防衛之現時不法侵害概念相違，此業經本院原審論述甚明；況被告為身高180公分以上之男性，無論體型或力道，當均優於告訴人，且是時Ａ已進入屋內，被告更阻擋於Ａ與告訴人之間，告訴人爭執衝突之對象始終係針對被告而來，亦無何欲轉為攻擊Ａ之跡象，自難僅憑被告與告訴人間激烈爭吵時之高分貝音量，致Ａ因驚恐而摀住耳朵，即認被告或Ａ有何生命、身體或自由遭受危難之具體情狀。另縱告訴人於與被告爭吵之際，確曾口出「要打你打啊」等語，然此顯屬告訴人與被告爭吵中之對嗆語句，當非有何真摯同意被告可任意對其為傷害犯行，是被告及辯護人辯稱本件容有正當防衛、緊急避難或得被害人承諾等阻卻違法事由之適用，均難肯認。
㈣至證人即社區主任委員甲○○於本院審理中雖證稱：告訴人
曾先後在社區管理中心及里長服務處講話很大聲、很不客氣，讓人感到莫名其妙，本件應係雙方誤會，希望能和氣解決等語（見簡上卷第139頁反面至第140頁），而告訴人因父親過世後，心情無法回復而至精神科求診，業據告訴人丙○○於本院準備程序中自陳在卷（見簡上卷第99頁），此有楊思亮診所出具之診斷證明書2份在卷可參（見調偵卷第17至18頁），並於本院審理過程中多次無法按耐情緒而當庭插話、甚至失控無法自己，然此充其量僅能證明告訴人較無耐心、心情易受外界干擾，本件雙方口角爭執既係肇因於被告自身搬運家俱不慎撞擊消防門所致，被告縱認告訴人不可理喻或小題大作，然告訴人既未有何主動肢體攻擊，自難憑此合理化其本件傷害告訴人之犯行。
㈤綜上所述，被告上開所辯，顯屬事後卸責之詞，要無足採。
本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、原審審理後，認被告上開所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，因而適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、刑法第277條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項之規定，並審酌被告為心智成熟之成年人，僅因細故與告訴人發生爭執，不思妥善處理、溝通，竟訴諸暴力解決，恣意傷害他人身體，顯見其自我情緒管理能力及尊重他人身體法益之法治觀念均待加強，然因其前無因犯罪科刑之前科紀錄，素行尚佳，並參酌其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、迄未與告訴人達成和解或對之有所賠償及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，酌情量處被告拘役20日，並諭知如易科罰金，以新台幣1千元折算1日。經核原審認事用法均無不合，並已參酌本件量刑上所應參酌之各項情狀，量刑亦稱妥適，洵非過於至鉅或過輕，適足以有效懲儆及教化被告。被告仍執前揭情詞上訴，顯屬無據，從而本件之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭淳予到庭執行職務。
中華民國103年4月28日
刑事第六庭審判長法官胡堅勤
法官傅明華法官許博然上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官梁靖瑜中華民國103年4月28日