裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3327號刑事判決
裁判日期：民國100年12月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3327號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林律學上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度審訴字第103號，中華民國100年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度毒偵字第252
2號，被告於原審準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經原審合議庭裁定以簡式審判程序審理），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林律學前於民國（下同）91年間，因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第1658號刑事裁定送觀察、勒戒後，於91年10月28日因無繼續施用毒品傾向執行完畢釋放出所，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第1316號不起訴處分確定；復於96年1月1日，因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以96年度訴字第109號刑事判決判處有期徒刑7月確定，再經同院以96年度聲減字第832號刑事裁定減為有期徒刑3月15日確定。又林律學前於95年間，因搶奪、恐嚇、竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第1935號刑事判決就恐嚇取財罪部分判處有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8月；就竊盜罪部分判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，應執行有期徒刑10月；搶奪及海盜罪則判處無罪，經本院以97年度上訴字第4064號刑事判決就搶奪罪部分撤銷原判決，判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，並與經上訴駁回之竊盜、恐嚇取財罪部分，定應執行刑有期徒刑1年6月確定。另於96年1月1日，因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以96年度訴字第109號刑事判決判處有期徒刑7月確定，再經同院以96年度聲減字第832號刑事裁定減為有期徒刑3月15日確定。前揭有期徒刑8月（恐嚇取財罪）、4月（竊盜罪）、9月（搶奪罪）、3月15日（毒品罪）等案件，經本院以98年度聲字第2720號刑事裁定定應執行有期徒刑1年8月確定。
復因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第2854號刑事判決判處有期徒刑7月確定。林律學先於97年5月20日，入監執行臺灣臺東地方法院96年度訴字第109號案件，於97年8月21日縮刑期滿，於翌日釋放（此部分雖已執行，嗣又與其他數罪定執行刑，不能認已執畢）；另於98年6月12日，入監接續執行本院98年度聲字第2720號案件及臺灣板橋地方法院98年度訴字第2854號案件，於100年1月19日，因縮短刑期假釋出監付保護管束，並於100年4月22日保護管束期滿（本案不論以累犯，理由詳後述）。
二、詎林律學猶未戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年6月1日某時，向不詳人士取得海洛因而持有，進而於當天下午5時許（起訴書誤載為100年5月30日下午），在臺北市○○區○○路青年公園廁所內，以將海洛因置於針筒內注射靜脈方式，施用海洛因1次，並將針筒丟棄。嗣於100年6月2日下午2時50分許，因另犯搶奪案件，為警於臺北市○○區○○路二段140巷32號前查獲，並經採尿送驗，始查知上情。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署偵辦。
理由
壹、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告林律學於本院審理中坦承不諱，且有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（參100年度毒偵字第2522號卷第15、17頁），被告任意性之自白與事實相符。按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。
查被告曾有事實欄所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表
1紙附卷可稽，其於91年10月28日觀察、勒戒期滿視為執行完畢後，5年內之96年1月1日又另因施用毒品經法院判刑確定在案，故本案已無毒品危害防制條例第20條觀察、勒戒或強制戒治之適用，應施以刑事處罰。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認被告前於95年間，因搶奪、恐嚇、竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第1935號刑事判決就恐嚇取財罪部分判處有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8月；就竊盜罪部分判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，應執行有期徒刑10月；搶奪及海盜罪則判處無罪，經臺灣高等法院以97年度上訴字第4064號刑事判決就搶奪罪部分撤銷原判決，判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，並與經上訴駁回之竊盜、恐嚇取財罪部分，定應執行刑有期徒刑1年6月確定。另於96年1月1日，因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以96年度訴字第109號刑事判決判處有期徒刑7月確定，再經同院以96年度聲減字第832號刑事裁定減為有期徒刑3月15日確定。前揭有期徒刑8月（恐嚇取財罪）、4月（竊盜罪）、9月（搶奪罪）、3月15日（毒品罪）等案件，經臺灣高等法院以98年度聲字第2720號刑事裁定定應執行有期徒刑1年8月確定。復因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第2854號刑事判決判處有期徒刑7月確定。被告先於97年5月20日，入監執行臺灣臺東地方法院96年度訴字第109號案件，於97年8月21日縮刑期滿，於翌日釋放（此部分雖已執行，嗣又與其他數罪定執行刑，不能認已執畢）；另於98年6月12日，入監接續執行臺灣高等法院98年度聲字第2720號案件及臺灣板橋地方法院98年度訴字第2854號案件，於100年1月19日，因縮短刑期假釋出監付保護管束，於100年4月22日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，因認被告應構成累犯等語。惟按，被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院100年度第6次刑事庭會議決議參照）。而查被告因涉嫌於假釋付保護管束期間之100年4月12日犯搶奪罪嫌，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第19545號提起公訴，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官100年度偵字第19545號起訴書在卷可查。是被告既已涉嫌於假釋期間，故意更犯搶奪罪，則依刑法第78條之規定，被告前開業已期滿之假釋即有遭到撤銷之高度可能，則若被告前開期滿之假釋遭撤銷，即無該案件已執行完畢可言，本案被告之犯行自不構成累犯，故揆諸上開最高法院之刑庭決議之意旨，為免因案件偵查、裁判遲速致被告權益受損，自不宜於被告涉嫌之搶奪罪嫌裁判確定前，將被告本案犯行遽論累犯並加重其刑，應由檢察官視裁判情形決定是否聲請更定其刑，是本案被告尚不論以累犯，一併敘明。
三、原審同此認定，以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第
1項，刑法第11條之規定。並以被告因涉嫌於假釋付保護管束期間之100年4月12日犯搶奪罪嫌，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴在案，是被告既已涉嫌於假釋期間故意犯他罪，則被告前開假釋即有遭到撤銷之高度可能，並參酌最高法院100年度第6次刑庭會議決議之要旨，為免因案件偵查、裁判遲速致被告權益受損，自不宜於被告涉嫌之搶奪罪嫌裁判確定前，將被告本案犯行遽論累犯並加重其刑，應由檢察官視裁判情形決定是否聲請更定其刑，公訴意旨容有誤會。爰審酌被告曾經戒治程序，明知毒品危害身心健康，卻仍無法斷戒毒癮，行為有所不當，本應從重量刑，惟念其犯後坦承犯行，尚知悔悟，並參酌其前科素行、智識能力、生活狀況、施用毒品情形及檢察官當庭求處有期徒刑8月等一切情狀，量處有期徒刑7月，以資儆懲。經核其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。檢察官上訴意旨以被告假釋是否遭撤銷仍未可知，指摘原判決適用法律尚有違誤云云。惟依上所述，尚無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國100年12月7日
刑事第八庭審判長法官林恆吉
法官黃斯偉法官劉嶽承以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官何仁崴中華民國100年12月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。