裁判字號：臺灣花蓮地方法院110年訴字第30號刑事判決
裁判日期：民國110年08月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決110年度訴字第30號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告張少齊選任辯護人李文平律師
張照堂律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3083號、109年度少連偵字第76號），本院判決如下：
主文張少齊販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年肆月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1、3所示之物均沒收。
犯罪事實
一、張少齊明知甲基-N,N—二甲基卡西酮（即Methyl-N,N-Dimethylcathinone）及芬 納西泮 （即Phenazepam）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國109年7月13日14時14分許，使用搭載門號0000000000號之手機連結網際網路，以通訊軟體「微信」與少年李○璟（00年生，真實姓名年籍詳卷）聯絡，並約定以新臺幣（下同）14,000元之價格，販售含有甲基-N,N—二甲基卡西酮及 芬納西泮 之咖啡包共50包與少年李○璟。嗣張少齊於109年7月13日17時30分許至花蓮縣○○鄉○○路○段○○○巷口知卡宣親水公園前準備進行交易時，因少年李○璟打工處所之老闆娘 趙詠淳 業已報警並經警於109年7月13日至上開地點埋伏等候，隨即當場逮捕張少齊，致交易無從完成而不遂。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本案被告張少齊及其辯護人於言詞辯論終結前，就卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示無意見（見本院卷第55頁），經本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5的規定，均有證據能力。
二、又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告張少齊就上開犯罪事實，於偵查及審理時均坦承不諱，核與證人李○璟、趙詠淳於警詢及偵查中之證述相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、被告與證人李○璟間之通訊軟體微信之對話截圖9張在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣毒品行為無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差、量差或施用利益而獲利之意圖及事實，應屬合理認定。查本案被告就上開犯罪事實所示之交易，既有向證人李○璟約定價金，其營利意圖至為彰顯。
(三)綜上所述，被告前揭販賣第三級毒品之犯行事證明確，堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
(一)被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較修正前後之規定，毒品危害防制條例第4條第3項構成要件未變更，然罰金之刑度較修正前提高；另參諸毒品危害防制條例第17條第2項之修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之」，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項等規定處斷，合先敘明。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第
4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告持有第三級毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告有下列減輕其刑事由，爰依刑法第71條第2項規定之順序遞減其刑：
1、被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因交付毒品前即為警逮捕，且依證人李○璟、趙詠淳所證，本案交易實係證人 鄭詠淳 知悉證人李○璟有施用毒品咖啡包之情事後甚為生氣，遂指示證人李○璟佯與被告聯絡洽購毒品咖啡包，以利警員於被告出面時加以逮捕，證人李○璟自無買受毒品咖啡包之真意，是被告本案核為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
2、被告就販賣第三級毒品未遂之犯行，曾於偵查及審判中自白在案，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。
3、又被告經警查獲後，即主動向員警供出其毒品來源為甄○○（詳見本院卷內之相關資料，該案目前尚在偵查中，事涉偵查不公開之規定，故就甄○○之真實姓名及各該資料之內容，僅簡略記載），嗣經警循線查獲甄○○，有花蓮縣警察局110年3月19日花警刑字第1100013547號函暨檢附移送書1份在卷可參（見本院卷第69頁至第87頁，109年度他字第1023號卷第245頁）。從而，足認被告於本案查獲後，確有供出毒品來源因而查獲正犯，合於毒品危害防制條例第17條第1項所定要件。又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，故就被告所為本案販賣第三級毒品未遂犯行，僅減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，亦予敘明。是被告所為本案販賣第三級毒品未遂犯行，應先依較少之數（修正前毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定）減輕之，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑。
4、另被告販賣第三級毒品未遂之犯行，本院衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，被告自難諉為不知，其為牟私利而販賣第三級毒品予他人，並衡諸其本案販賣第三級毒品之數量甚鉅，難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，況其販賣第三級毒品部分之犯行，已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項、刑法第25條第2項規定予以減刑，當無情輕法重之憾，是其販賣第三級毒品未遂犯行，尚無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，併此說明。
(三)爰審酌禁止販賣第三級毒品為我國現行之有效規範，並為毒品危害防制條例所明定，當為我國人民普遍適用之行為原則，被告於理性思考後，仍違背上開行為規範而為本案犯行，國家自應透過刑罰再次宣示上開規範之有效性。本院衡酌被告販賣第三級毒品之對象人數及毒品數量所蘊含之不法內涵，另參以被告自述大學肄業之智識程度，已婚、需自行扶養
3個未成年小孩，從事保險業、月收入約6至7萬元之家庭生活、經濟狀況各因素對其遵法能力之影響性等一切情狀（見本院卷第162頁），量處如主文所示之刑，以資懲儆，及強化一般民眾對於自身受法律保護之合理期待。
(四)末查，被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，素行尚佳，審酌被告因一時失慮，致觸犯本件犯行，然於偵查及本院審理時均坦承其上開犯行，表示悔悟，信其經此追訴審判後，已知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併予宣告緩刑
4年，以啟自新。又為使被告知所警惕，同時培養服務社會之積極人生觀，避免再誤蹈法網，依刑法第74條第2項第5款規定，諭知其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款諭知於緩刑期間付保護管束，以期給予自新機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
(五)沒收部分：
1、按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。是就扣案如附表編號3所示之門號0000000000號SIM卡1張及其所搭載之扣案手機1支（保管字號：110年度刑管字第21號，扣押物品清單見本院卷第45頁），係供本案販賣第三級毒品時聯繫所用，業經本院認定如上，而上開手機為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
2、扣案如附表編號1所示之粉紅色粉末50包（保管字號：110年度刑管字第21號，扣押物品清單見本院卷第45頁），係被告所有，且為其本犯行所用，業經被告自承在卷（見109年度他字第1023號卷第245頁），又扣案之粉紅色粉末50包（驗前總淨重共計277.60公克，取樣1.56公克鑑驗用罄）經送鑑驗，檢出第三級毒品甲基-N,N—二甲基卡西酮（即Methyl-N,N-Dimethylcathinone）及微量第三級毒品芬納西泮（即Phenazepam）等成分，有內政部警政署刑事警察局109年
9月28日刑鑑字第1090082877號鑑定書1份在卷可稽（見警卷第183頁至第184頁），而屬法律上禁止持有之違禁物，自應連同附著毒品無從析離之外包裝袋，依刑法第38條第1項規定宣告沒收，至上開第三級毒品取樣鑑驗部分，既業已用罄滅失，自無庸再諭知沒收。
3、至扣案如附表編號2所示之綠色粉末13包（驗前總淨重共計
73.08公克，取樣1.28公克鑑驗用罄）經送鑑驗，檢出第三級毒品甲基-N,N—二甲基卡西酮（即Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（即4-m
ethylmethcathinone）及芬納西泮（即Phenazepam）等成分，並經推估純質淨重約共重0.73公克，有內政部警政署刑事警察局109年9月28日刑鑑字第1090082877號鑑定書1份在卷可稽（見警卷第183頁至第184頁），雖係被告持有之第三級毒品，惟其內所含第三級毒品甲基-N,N—二甲基卡西酮純質淨重顯未逾20公克以上，復非明文處罰之犯罪行為，且被告亦自承此13包第三級毒品係要自行施用，而與本案販賣第三級毒品犯行並無關聯（見109年度他字第1023號卷第245頁），從而，被告持有扣案如附表編號2所示之第三級毒品13包，僅屬違反社會秩序維護法之行為，應依行政程序沒入銷燬，尚不得於本件併為宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第2款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林于湄提起公訴，檢察官王柏舜到庭執行職務。
中華民國110年8月4日
刑事第一庭審判長法官黃鴻達
法官施孟弦法官邱佳玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國110年8月4日
書記官方毓涵附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬───────────────┐│編號│物品名稱、數量│├──┼───────────────┤│1│扣案之第三級毒品甲基-N,N—二甲│││基卡西酮、芬納西泮合計50包（含│││包裝袋50個，驗餘淨重共276.04公│││克）│├──┼───────────────┤││扣案之第三級毒品甲基-N,N—二甲││2│基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、芬│││納西泮合計13包（含包裝袋13個，│││驗餘淨重共71.8公克）│├──┼───────────────┤│3│扣案之門號0000000000號SIM卡1張│││及其所搭載之扣案手機1支│└──┴───────────────┘