裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第356號刑事判決
裁判日期：民國108年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第356號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告吳承翰指定辯護人施泓成律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第30467號），本院判決如下：
主文吳承翰販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案摻有第三級毒品之咖啡包拾包（合計驗餘淨重捌拾壹點玖公克，含外包裝袋拾個）、HTC廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、吳承翰明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone）及硝甲西泮（Nimetazepam）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利而販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分咖啡包之犯意，於民國107年9月15日晚間11時6分許，以其所有之HTC廠牌行動電話（含門號0000000000號SI
M卡1張）連結網際網路而在通訊軟體Wechat（下稱微信）之公開群組內，以暱稱「William」刊登「優質飲品歡迎私訊」之販售毒品訊息，適新北市政府警察局新莊分局偵查隊員警於同年月17日上網執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂佯裝買家而以暱稱「翱翔」與吳承翰達成以新臺幣（下同）4,
000元之價格購買上開毒品咖啡包10包之合意，並約定於10
7年9月18日下午3時許，在新北市○○區○○路○○○巷口進行交易，嗣於107年9月18日下午3時26分許，吳承翰到達上開約定地點，將前揭毒品咖啡包10包交予員警，並向員警收取現金4,000元後，旋即遭員警表明身份當場逮捕而未遂，並扣得前揭毒品咖啡包10包（合計驗前淨重82.75公克，驗餘淨重81.9公克，4-甲基甲基卡西酮驗前純質淨重約2.48公克）、HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SI
M卡1張），至吳承翰收取之現金4,000元則交還佯為買家之員警。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告吳承翰而言，性質上屬傳聞證據者，公訴人、被告及其辯護人均於審判程序表示同意具有證據能力（本院卷第95頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復均與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，迭據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（偵卷第12至17、73頁，本院卷第61、96頁），並有員警職務報告、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘查採證同意書、微信對話紀錄譯文、現場查獲及扣案物照片、微信販售毒品廣告訊息與對話內容擷圖、新北市政府警察局新莊分局刑案現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局10
7年10月9日刑紋字第1070096672號鑑定書在卷可稽（偵卷第19至21、23至27、41、47至57、87至105、111至119頁），復有上開毒品咖啡包10包及HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐。又扣案之咖啡包10包（合計驗前淨重82.75公克，驗餘淨重81.9公克）經送鑑驗結果，確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純度約3％，驗前純質淨重約2.48公克）、硝甲西泮（純度未達1％）成分乙節，亦有內政部警政署刑事警察局10
7年10月9日刑鑑字第1070094239號鑑定書存卷為憑（偵卷第131至132頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
（二）按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，且被告向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能，況本案員警亦係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，足認被告確有藉販售毒品咖啡包獲得一定利益之情，故其主觀上應有販賣毒品之營利意圖無訛。
（三）綜上所述，被告之自白核與事實相符，本案事證明確，被告所為上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）查被告基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，在網路上（通訊軟體微信）刊登訊息對外出售毒品咖啡包，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易時間、地點，已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告購得毒品之真意，故本件毒品交易並未完成，然被告主觀上既有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第三級毒品之未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）又被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
（三）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
查被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減之。
（四）至辯護人雖主張被告於案發時甫年滿20歲，年輕識淺，僅為籌措另案詐欺和解款項，始為本案犯行，且本案犯罪情節非重，若令被告長期入監服刑，將造成其與社會脫節，難以復歸社會，故請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。
然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。經查，被告所為販賣第三級毒品未遂之犯行，其法定本刑為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，法院本得考量案件具體情形，於7年以上至15年以下之有期徒刑間量刑；況被告係於另案緩刑期間再為本案犯行，顯見其無視法律規制，不知警惕自省；且其所犯本件販賣第三級毒品未遂罪，經依未遂犯及偵審中自白規定分別減輕其刑後，其最低刑度為有期徒刑1年9月，較之被告在網路上對不特定人販賣第三級毒品，對於他人生命、身體及社會治安之危害程度而言，實難認其有何科以最低度刑仍有情輕法重、顯可憫恕之情形，是本院認為被告所涉販賣第三級毒品未遂犯行，尚無從依刑法第59條規定減輕其刑。
（五）又被告及其辯護人雖請求為緩刑宣告云云。惟查，被告前因詐欺案件，經臺灣基隆地方法院以105年度訴字第815號判決應執行有期徒刑1年5月、緩刑4年確定，且其緩刑期間自106年5月15日起，迄至110年5月14日始期滿，則被告於緩刑期間再犯本件販賣毒品犯行，自與緩刑要件未合，無從為緩刑宣告，附此敘明。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正當途徑合法掙取金錢，明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至可能造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其個人私利，而為本案販賣第三級毒品未遂犯行，所為甚屬不該，惟念其於犯後尚知及時醒悟，始終坦承犯行，犯後態度良好，再參酌其犯罪之動機、目的、手段及所欲販賣第三級毒品之數量及金額，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
（一）查，扣案摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之咖啡包10包（合計驗餘淨重81.9公克），為違禁物，故上開毒品暨與內裝毒品無法完全析離之外包裝袋10個，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
（二）扣案HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張），為被告所有、持供本案犯行所用之物，此據被告自承在卷（偵卷第73頁），不問屬於犯罪行為人與否，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
（三）至於在被告住處所扣得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之咖啡包51包（合計驗前淨重421.73公克，驗餘淨重420.83公克，其中4-甲基甲基卡西酮純度約1％，驗前純質淨重約4.21公克，參同上毒品鑑定書），被告於本院審理時堅稱該等毒品咖啡包僅係供其個人施用所用，與本案販賣毒品無關等語（本院卷第96頁），此外，檢察官復未舉證證明上開扣案物與本次被告犯行有何關聯，自無從為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張啓聰提起公訴，檢察官吳子新到庭執行職務。
中華民國108年7月30日
刑事第十四庭審判長法官楊筑婷
法官吳智勝法官陳佳妤上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳孝貞中華民國108年7月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。