裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第2416號刑事判決
裁判日期：民國95年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第2416號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第3375號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○前因賭博案件，經臺灣臺中地方法院於民國89年2月25日以89年度易字第458號判處有期徒刑4月，並於同年3月25日確定，嗣於同年4月19日繳納易科罰金而執行完畢。
二、甲○○前另因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於88年7月6日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年7月6日以88年度偵字第15504號不起訴處分確定。甲○○於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內再因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，又經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於90年9月14日入所戒治，其後於91年4月16日停止戒治並付保護管束，而於91年9月5日保護管束期滿，視為強制戒治期滿，且經本院於91年6月6日以90年度易字第4019號判處有期徒刑5月，並於91年7月8日確定，嗣於94年2月18日繳納易科罰金而執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，竟又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，以下均同）之犯意，於94年2月16日為警採集尿液時起回溯26小時內及96小時內之某時（扣除警力強制拘束期間），在不詳地點，以不詳施用方式分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於94年2月16日下午5時30分許，在臺北縣新莊市○○路○○○號前，因另案遭通緝而為警當場逮捕，並經採集其尿液送驗而查獲上情。
三、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
一、本件卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司94年3月11日編號CH/2005/21046號濫用藥物尿液檢驗報告及內政部警政署刑事警察局95年3月24日刑醫字第0930028613號鑑驗書所示鑑定意見（參見偵查卷第9頁、本院卷第59頁），分別係該公司依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務及該局依本院囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第20
6條第1項之規定，係屬傳聞法則之例外，自均得作為證據。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據同法第159條之5第1項定有明文。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，本件判決後開所示被告甲○○以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固屬傳聞證據，惟被告及公訴檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，先後於本院準備程序及審判期日中均表示同意上開證據資料有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實部分：訊據被告甲○○矢口否認有何施用前揭毒品之犯行，辯稱：警方送鑑定的尿液不是我的，當初在警察局沒有採尿，因為我被通緝抓到時已經很晚了，警員說趕時間，就將我送到地檢署，根本沒有採尿，也沒有裝尿瓶，我否認有施用毒品云云。經查：
㈠被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因
認無繼續施用毒品之傾向，而於88年7月6日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年7月6日以88年度偵字第15504號不起訴處分確定。被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內再因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，又經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於90年9月14日入所戒治，其後於91年4月16日停止戒治並付保護管束，而於91年9月5日保護管束期滿，視為強制戒治期滿，且經本院於91年6月6日以90年度易字第4019號判處有期徒刑5月，並於91年7月8日確定，嗣於94年2月18日繳納易科罰金而執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。是被告於涉本案之前，業曾因初犯施用毒品案件，經送前揭觀察、勒戒，且於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用毒品之罪且送強制戒治執行完畢甚明。
㈡次查，經警將被告遭查獲時所採之尿液送驗結果，係呈嗎
啡及甲基安非他命陽性反應，此有臺北縣政府警察局新莊分局煙毒麻醉藥品案被移送者姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司94年3月11日編號CH/2005/21046號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（參見偵查卷第8、9頁）。又查：
⒈海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝
方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射
6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以（81）藥檢壹字第8114885號函釋明在案。
⒉甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自
尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日即96小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。
⒊再者，前揭尿液檢驗報告載明係以ＧＣ／ＭＳ（即氣相
層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。職是，台北榮民總醫院即認為若以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經該院於83年4月7日以83北總內字第3059號函釋明在案。
⒋另人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變
型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之5；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413
980號函釋明在案。足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命。公訴意旨認被告係施用安非他命，容有誤解，附此敘明。
⒌準此而論，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗
，既係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為甚明。
㈢被告雖辯稱其並未在警局採尿，故執詞否認前揭之驗尿結
果。惟查，嗣經被告前往內政部警政署刑事警察局採集其之唾液檢體，再由該局鑑定該唾液檢體與警方前揭採集之尿液之DNA型別結果，略認：該尿液DNA與被告唾液DNA-
STR型別相同，該型別在臺灣地區中國人中分布之機率預估為2.42乘以10的-19次方等語，此有該局95年3月24日刑醫字第0930028613號鑑驗書1份在卷可稽（參見本院卷第59頁），是以警方前揭採集之尿液與被告於內政部警政署刑事警察局所採集之唾液檢體所呈現之DNA-STR型別既屬相同，足認警方前揭採集之尿液確係被告之尿液無訛，被告猶矢口否認警方有採集其之尿液云云，自係事後卸責之詞，要無足取。
㈣綜上所述，被告前曾初犯施用毒品，經送前揭觀察、勒戒
，而於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪並經強制戒治執行完畢，嗣後又為本件施用毒品犯行，事證應屬明確，其犯行應堪認定。
二、論罪科刑：㈠嗣於被告行為後，刑法第51條第5款關於有期徒刑定應執
行刑之規定、第47條、第49條關於累犯之規定，均已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。按同於95年7月1日修正施行之刑法第2條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。茲分述如下：
⒈修正後刑法第51條第5款關於有期徒刑定應執行刑之上
限，由不得「逾20年」，提高為不得「逾30年」，是以修正前關於有期徒刑定應執行刑之上限較低，自係較為有利。
⒉修正後刑法第47條、第49條關於累犯之規定，則以出於
故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯），且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。是以修正前後之累犯範圍互有減縮及擴張。
⒊準此而論，前揭刑法第51條第5款有期徒刑定應執行刑
之修正，相當於科刑規範事項之變更；前揭刑法第47條、第49條累犯之修正，則係科刑規範事項之變更，自應依刑法第2條第1項規定，綜合罪刑全部結果，整體為新舊法之「從舊從輕」比較（參見最高法院24年上字第4634號判例意旨、27年上字第261號判例意旨）。核被告所為，適用修正前有期徒刑定應執行刑之規定，對其較屬有利；而被告所為均符合修正前後累犯之規定，並無有利與否之差別。故經綜合比較新舊法結果，應以舊法對被告有利，自應整體依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之修正前刑法等規定，合先敘明。
㈡查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。被告前因賭博案件，經臺灣臺中地方法院於89年2月25日以89年度易字第458號判處有期徒刑4月，並於同年3月25日確定，嗣於同年4月19日繳納易科罰金而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，加重其刑。
㈢本院審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪
，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾二犯施用毒品，業經觀察勒戒與強制戒治執行完畢，其竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，嗣於犯後仍矢口否認犯行，飾詞圖卸其責，其所為自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第51條第5款、第47條，判決如主文。
本案經檢察官楊展庚到庭執行職務。
中華民國95年9月28日
刑事第十三庭審判長法官戴嘉清
法官林晏鵬法官陳信旗以上判決正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官陳昭綾中華民國95年10月2日附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。