裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4931號刑事判決
裁判日期：民國99年03月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4931號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人法律扶助律師羅興章律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第1402號，中華民國98年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第15441號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以︰緣廖 建銘 （未經偵查、起訴）於96年11月、12月間至97年5月中旬，約每2至3日即販賣第一級毒品海洛因與 陳其甫 及 胡欣育 ，被告甲○○則基於運輸第二級毒品甲基安非他命之接續犯意，為 廖建銘 運送第二級毒品甲基安非他命至陳其甫、胡欣育之住處。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號判例意旨可資參照）。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，顯係以：被告陳其甫於偵查中之供述（待證事實：廖建銘販賣安非他命予伊，係由被告甲○○運送至伊住處）、被告胡欣育於偵查中之供述（待證事實：0000000000號電話為伊所使用）、被告甲○○於警詢及偵查中之供述（待證事實：①伊曾為廖建銘運送安非他命予陳其甫。惟於偵查中矢口否認上開事實。②0000000000號電話為伊所使用之事實）、被告胡欣育使用之0000000000號電話於96年12月16日之通訊監察譯文（待證事實：
甲○○運送安非他命予胡欣育之事實），為其主要論據。惟訊據被告甲○○堅決否認有運輸第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：起訴書所載的不是事實，我從來沒有獨自幫廖建銘拿毒品給陳其甫、胡欣育，我與陳其甫與胡欣育根本不熟，他們是廖建銘的朋友，如果廖建銘有去他們那邊，我也不見得每次都有跟去，如果我有跟去我也在旁邊而已，我無法確定他們要做什麼，廖建銘不讓我與他的朋友私底下聯絡，我就是陪過去而已。我與廖建銘很久之前算男女朋友，現在已經不是了，96年9月開始我與廖建銘在一起，同年的11月我就跟他分手了，分手後就完全沒有聯絡，所以之後不可能與他一起去見陳其甫或胡欣育，更不可能有起訴書所載拿毒品給那兩個人等語。
四、經查：㈠檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴
之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第12款規定自明。訴經提起後，於符合同法第265條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第269條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束（最高法院95年台上字第2633號判決意旨參照）。
查本件於到庭實行公訴之檢察官雖於原審審判程序當庭更正起訴事實為「犯罪時間為96年11月、12月間至97年4月9日前，廖建銘販賣第一、二級毒品予陳其甫，甲○○基於運輸第
一、二級毒品之犯意，為廖建銘運送上開毒品給陳其甫、胡欣育之住處」等語（參見原審卷二第83頁），則此顯然已減少起訴書所載「犯罪時間」、及增列「運輸第一級毒品」之犯罪事實，惟檢察官均未依起訴程序辦理追加起訴（最高法院96年台上字第2135號判決意旨參照）、及以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴，本院自不受其拘束，仍應以起訴書所載犯罪事實之範圍進行審判，合先敘明。
㈡證人陳其甫於警詢中供稱：「（於何時向 陳建銘 『建銘』購
買毒品？購買幾次？每次交易金額、數量及地點？）於96年12月間起向他購買海洛因毒品，約2次左右，每次都以新台幣1萬2千元不等的價格向他購買半錢（淨重1.8公克）海洛因，交易地點都是在台北縣中和市○○路上之網咖前。（於何時向甲○○亞『 胡毛 』購買毒品？購買幾次？每次交易金額、數量及地點？）於96年12月間起向她購買海洛因毒品，約1次左右，每次都以新台幣5千元至6千元不等的價格向他購買1/4錢（0.9公克）海洛因，交易地點都是在台北縣中和市○○路東森購物前。（於何時向『胡毛』購買毒品？購買幾次？每次交易金額、數量及地點？）於96年12月間起向他購買海洛因毒品，約1次左右，每次都以新台幣5千元至6千元不等的價格向他購買1/4錢（淨重0.9公克）海洛因，這次交易地點在台北縣永貞路183號住家對面，他送過來給我的」云云（參見偵卷第16至17頁）；於98年2月9日偵查中供稱：「96到97年我也有跟廖建銘買一、二級（毒品），有時廖建銘在睡覺他會叫甲○○送過來給我，96年間我跟甲○○（胡毛）買過二級（毒品），沒有幾次」云云（參見偵卷第400至401頁）；於98年3月30日偵查中供稱：「（你有無向廖建銘買過毒？）有，96年年底11月、12月左右到97年5月我被抓之前都有，海洛因和安非他命都有，他是用賣的，我大概2、3天跟他買1次，每次都最少買6千5百元，1克的海洛因，其他人賣的大概是海洛因1克4千多元。（甲○○有無賣毒給你？胡有無幫廖運毒？）因為胡跟廖是男女朋友，我會打電話給胡，胡就直接賣給我，甲○○大部分都是賣給我安非他命，也是在同時段時間內買了10次，我跟甲○○拿的數量也是1克3、4千元。有時候是我打廖建銘，廖建銘要賣我時，有時是自己送，有時也會叫甲○○送來，時間我都不記得了，地點都是在我家或他家樓下，數量最少1克海洛因6千5百元，安非他命1克3千5百元到4千元，頻率是海洛因2、3天1次，安非他命1、2個禮拜才拿1次」云云（參見偵卷第452至453頁）；於原審審理時證稱：「（你是否認識甲○○？）認識，我都叫她 雅慧 。（胡毛？）也有。（你是否有跟廖建銘拿？）有。（你跟廖建銘買什麼毒品？）第一、二級毒品都有。（你跟廖建銘買的時候，都是甲○○送毒品給你嗎？）不一定，有時候廖建銘自己會送過來。（甲○○送毒品幾次？）只有幾次，1、2次左右。（他會拿去哪裡給你？）大部分都在我家。（你家在哪裡？）中和市○○路‧‧‧。（錢給誰？多少錢？）誰來了就給誰，大概5千元左右。（你在警詢時說毒品都是跟甲○○買的等語，是否實在？）我的意思，我跟廖建銘買，廖有時候會叫甲○○送過來。（所以你跟廖建銘買的都是1/4錢，不到6千元？）是。（你有無吸食安非他命？）有。（你也是跟廖建銘買？）有買過。（廖建銘是否會請甲○○送過來？）有時候買海洛因會順便買安非他命，反正甲○○就是送來那1、2次」云云（參見原審卷二第19至22頁），顯見證人陳其甫對於其有無跟被告甲○○購買毒品？購買的種類究係海洛因？抑或安非他命？抑或兩者都有？何時？何處交易？數量、次數多少？又其向廖建銘購買毒品之時間、地點、種類、次數（頻率）、數量、及由甲○○運送毒品之情節，前後供述明顯不一，甚而在同一警詢中先後表示其向被告甲○○（『胡毛』）購賣毒品1次，即有兩種不同之說詞，顯有相當之瑕疵。且其於98年3月30日偵查中表示每次向廖建銘買都最少買6千5百元，1克的海洛因，其他人賣的大概是海洛因1克4千多元，顯然廖建銘所賣海洛因之價格多出他人甚多，惟證人陳其甫卻以每2至3天即向廖建銘購買1次，亦悖於常情。再參以被告甲○○前於97年4月9日起至98年4月16日止即入監所執行觀察、勒戒及強制戒治處分，此有本院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表等件在卷可憑，則其又何能如證人陳其甫前於98年3月30日偵查中所供「96年年底11月、12月左右到97年5月」間參與運輸（或販賣）毒品之犯行，自難採信。此外，卷內復均無廖建銘曾供承伊有販賣毒品予陳其甫、胡欣育之事證，而公訴人迄亦未就被告甲○○上開販賣毒品、及另對廖建銘上開販賣毒品部分起訴，則本院既無從據上有嚴重瑕疵之證詞確認廖建銘有販賣毒品予陳其甫、胡欣育之事實，自亦無從證明被告甲○○有依廖建銘之指示運送（交付）各次交易之毒品予陳其甫等人。
㈢觀之證人胡欣育使用之0000000000號電話與某名女子使用之
門號0000000000號行動電話於96年12月16日所顯示聯繫對話之通訊監察譯文內容：96.12.16.18：20：01，Ａ（即胡欣育）：你那邊有【男】嗎。Ｂ（即某名女子）：【男】喔！有啊。Ａ：有喔。Ｂ：我現在回到家裡，我東西拿一拿就過去了。Ａ：那剛好，你那有2個嗎。Ｂ：有啊。Ａ：【男】嗎。Ｂ：嗯！。96.12.16.18：45：51，Ａ（即胡欣育）：
你要來了嗎。Ｂ（即某名女子）：還沒，我快好了。Ａ：可以麻煩你快一點嗎。Ｂ：好啦！我馬上過去了。96.12.16.
21：04：18，Ａ（即某名女子）：你在你們那裡嗎。Ｂ（即胡欣育）：對啊。Ａ：你叫你女朋友聽一下。你知道我們在哪裡。。Ｂ：知道ㄟ。Ａ：那你們過來。Ｂ：要等一下喔。
Ａ：那你們出門打給我一下。96.12.16.22：58：33，Ａ（即胡欣育）：你是不是記錯了。Ｂ（即某名女子）：1006啊。Ａ：他說沒有人啊。Ｂ：那有啊！你說找1006。Ａ：你是在哪一間。Ｂ：「瑤宮」啊。Ａ：你還跟我說原來ㄟ。Ｂ：
我不能跟你講錯喔等語（參見偵卷第250、252至253頁）。
惟證人胡欣育於原審審理中對此等聯繫對話則係證以：（檢察官問：你用0000000000打電話給甲○○？可是接的人是廖建銘？所以你第一句話問的是雅慧在不在？有何意見？）我不太記得他們的電話。0000000000是我的電話。（檢察官問：你打電話跟廖建銘要安非他命？）應該是詢問安非他命。（檢察官問：後來你隔了二分鐘後就打電話給甲○○問有無安非他命？他說他現在在家裡等語，有何意見？）沒有意見。（檢察官問：那次他有拿過來嗎？）不記得。（檢察官問：你打電話給甲○○也是跟他拿安非他命？）我是詢問，因為那時候廖建銘常在他旁邊，我事實上要問廖建銘。（檢察官問：這電話是你先打給廖建銘你再打給甲○○，有何意見？）時間太久了，我真的不太記得，因為甲○○也有在吃，所以有時候會詢問他。（檢察官問：你後來又催他快一點過來，隔了二個小時不到，你就說你錢要給他了，有何意見？）我不太記得。（檢察官問：後來21時4分，換他打電話給你問你你在哪裡，有何意見？）細節我真的不太記得。（檢察官問：可是你後來就到中和了？）那次廖建銘也在場。（檢察官問：你跟他拿了多少？）忘記了。（檢察官問：你拿安非他命嗎？你說二個，二個是多少？）不記得。（檢察官問：二個是二公克還是二包？）二公克吧。（檢察官問：多少錢？）不記得。（檢察官問：你看11：23時的通聯，是否有印象？）詳情真的不太記得，那時候的事情有很多都不記得了。（辯護人問第251頁96年12月16日晚上8時13分的通聯，你用0000000000行動電話打給0000000000，上面記載受話者是男性，與你通話的人是甲○○？）不記得。（辯護人問：你看第253頁的通聯，同天晚上10時58分，你打給相同的電話號碼，你記得是誰跟你通話？）我看電話號碼不太記得是誰。（辯護人問：你看通話內容是否有印象？）我只記得我到中和的一間汽車旅館叫瑤宮。（辯護人問：所以你不記得是跟誰通電話？）不記得云云（參見原審卷二第24頁反面、第25頁正、反面、第27頁正面）。準此以觀，雖可認前述通訊監察譯文內容對話縱有可疑，惟證人胡欣育於原審審理中就該部分所述已表示因時間太久而遺忘或不清楚之詞，且因前述通訊監察譯文內容對話過於簡略，且似與起訴事實所載廖建銘販賣毒品予陳其甫、 胡育欣 ，而由甲○○一人為廖建銘運輸毒品至陳其甫、胡欣育之住處不符，況警方亦未於被告胡欣育與通話他方在上揭時點之聯繫對話後，旋即至相關現場查獲被告胡欣育或通話他方，並因而扣得足以佐證被告甲○○有此次運輸第二級毒品甲基安非他命之相關書證或物證等補強證據，則自無從據此認定被告甲○○此次有運輸第二級毒品甲基安非他命之罪嫌。另經檢察官於原審提示偵卷第235頁之證人陳其甫所使用0000000000號電話與一名男子使用之門號0000000000號行動電話於97年2月14日聯繫對話之通訊監察譯文內容予陳其甫辨識，證人陳其甫亦證稱：「（一個女的會拿下來等語是麼意思？是否是甲○○會拿下來？）不是，就是一個女的會拿下來，那個女的我不認識，那時候他們（指廖建銘、甲○○）好像沒有在一起云云，此亦核與證人陳其甫於98年3月30日偵查所供、及起訴書所載犯罪時間係「96年11月、12月間至97年5月中旬」不同，卻與被告甲○○於原審所辯該段期間其已與廖建銘分手（參見原審卷一第90頁反面）有若干符節之處，在在均證明實難據以上開通訊監察譯文，而為被告甲○○不利之認定。
㈣又公訴人雖指被告甲○○於警詢中已坦承運輸毒品。然查，
被告甲○○於97年5月30日在警局中所製作之警詢筆錄詢問過程約僅為2小時又10分（亦即97年5月13日下午3時45分起同日下午5時55分許止，參見偵卷第127至131頁），惟經原審勘驗此一警詢筆錄結果，竟有多達十次疑似錄音中斷現象，此有98年6月2日原審勘驗筆錄1份在卷可參（參見原審卷一第128至135頁）。準此以觀，警方對被告甲○○所為此一警詢筆錄顯然違背刑事訴訟法第100條之1第1項前段「訊問被告，應全程連續錄音」之規定，已非無疑。且觀核該次警詢之詢答內容，警方原係詢問被告甲○○向何人購買毒品施用，而突然轉而詢問其購買毒品後，有無販賣給別人，而被告甲○○乃在自行重複上開問題後，旋即否認，顯然錯愕該次詢問，嗣錄音即有中斷現象。而參以販賣毒品罪，罪責至重，任何人突遭指控，均會戒慎恐懼，且被告甲○○又確曾與廖建銘交往，則被告甲○○為圖撇清、脫免其與廖建銘共同販賣毒品之嫌疑，一時荒亂而任意陳述，即不無可能（參見原審卷一第133頁）。況被告甲○○於偵查起即一再否認有替廖建銘運輸毒品，而本院復查無其他明確、無瑕疵之積極證據（詳前述）足以佐證被告甲○○此部分陳述任意性尚有爭議之自白，即不得據以為被告有罪之論斷。
五、綜上所述，本件公訴意旨所舉被告甲○○涉犯運輸第二級毒品甲基安非他命之罪嫌所憑之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足以證明被告甲○○運輸第二級毒品之犯行，原審基此以不能證明被告甲○○犯罪，諭知其無罪之判決，經核並無違誤，檢察官上訴意旨仍執前詞指謫原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國99年3月11日
刑事第八庭審判長法官張傳栗
法官劉嶽承法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官李家敏中華民國99年3月12日