裁判字號：臺灣苗栗地方法院110年訴字第117號民事判決
裁判日期：民國110年07月21日
裁判案由：排除侵害
臺灣苗栗地方法院民事判決110年度訴字第117號原告 洪秉賦
洪秉宏 洪綾君 共同訴訟代理人 周銘皇 律師
王炳人 律師被告苗栗縣政府法定代理人 徐耀昌 訴訟代理人 張智宏 律師
黃建誠 律師被告苗栗縣苗栗市公所法定代理人 邱鎮軍 訴訟代理人 張政翔 共同訴訟代理人 羅偉恆 律師
饒斯棋 律師 張立杰 律師上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國110年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：苗栗縣○○市○○段○○○○段○000地號土地（下稱系爭土地）為原告共有，該土地西側緊鄰被告苗栗縣000000000000000000道路○路000000
000000000000000地號土地），而因被告擅自於404-2地號土地、758地號土地開鑿苗栗縣苗栗地政事務所民國11
0年6月7日土地複丈成果圖（即附圖一）編號A、B、C所示排水孔（下稱系爭排水孔，規格詳同所109年7月3日複丈成果圖〈即附圖二〉），將附近民生廢水均導引至系爭土地下方如附圖一編號D所示之地下排水道（下稱系爭排水道），嚴重影響原告就系爭土地所有權之行使，亦須忍受民生廢水所導致之惡臭，而經履勘後，系爭排水道既非自然形成，且水源僅有來自系爭排水孔，系爭排水道最後亦注入一般排水溝，實無必要利用如此大之範圍排水，且原告於102年發現系爭排水道遭貫通且開挖變大後，即向被告苗府表示異議，故系爭排水道不符公用地役關係之要件；惟被告間就系爭排水孔、排水道之設置、管理權限有爭執， 爰擇一 依民法第767條第1項中、後段、第777條規定，將被告苗府列為先位被告、另將被告苗栗縣苗栗市公所（下稱被告 苗市 ）列為備位被告，請求渠等封閉系爭排水孔，並不得利用系爭土地排水等語。並變更聲明（業得被告同意〈訴117卷第27
8頁〉，依民事訴訟法第255條第1項第1款規定應予准許）：㈠先位聲明：⒈被告苗府應將附圖一編號A、B、C之系爭排水孔封閉，且不得再利用原告所有系爭土地排水。⒉願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告苗市應將附圖一編號A、B、C之系爭排水孔封閉，且不得再利用原告所有405地號土地排水。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告苗府：原告並非404-2、758地號土地所有權人，無權
爰引民法第767條規定請求被告苗府將系爭排水孔封閉；又系爭排水孔並非被告苗府所設置，被告苗府亦非404-2、75
8地號土地之所有權人或管理者，被告苗府雖為苗29線鄉道之管理機關，然管理權與事實上處分權係屬不同權能，且附圖編號A、B雖屬苗○○○鄉道○道路側溝，然附圖一編號C所示排水孔並非苗○○○鄉道○道路側溝，被告苗府無處分系爭排水孔之事實上處分權；又依本院109年度訴字第185號事件（下稱前事件）證人所證，系爭排水孔、排水道數十年來均係供公眾排水之用，且坐落之所有權人均未曾有阻止之情事，故系爭排水孔、排水道就坐落土地應具有公用地役關係存在，故系爭排水道既位於系爭土地下方，原告所有權之行使應受有限制，不得違反供公眾使用之目的而排除他人使用，自不得請求被告苗府將系爭排水孔封閉等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告苗市：系爭排水孔並非被告苗市開鑿而成，亦非位於原
告土地上，原告無權要求被告苗市封閉系爭排水孔，且系爭排水孔位於苗○○○鄉道○○○路法第3、6條規定係由被告苗府管理，苗29線鄉道上雖有設置「苗市公物」水溝蓋，猶無法證明被告苗市就系爭排水孔具有事實上處分權；又依前事件證人所證，附近流水藉由405地號土地排水至少40年以上，原告亦未能舉證於系爭排水道通行之初，曾有阻止水流通行之情事，故系爭土地中就系爭排水道部分，自具有公用地役關係，原告所有權之行使應受限制，不得違反供公眾使用之目的而排除他人使用，被告苗市難認有妨害原告所有權之行使，原告依民法第767條法律關係請求封閉系爭排水孔，並無理由，且妨害排水係違反公共利益，而有民法第148條第1項權利濫用禁止規定之適用等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造協議簡化爭點如下（本院卷第107至109頁、第278頁）：
㈠不爭執事項⒈系爭土地原為訴外人財本股份有限公司單獨所有，嗣於96年
2月1日以買賣為由，移轉登記予原告三人共有，應有部分各1/3（訴117卷第23頁、訴185卷第143至144頁）。又毗鄰之404-2地號土地為中華民國單獨所有（管理人：財政部國有財產署）、405-1、409-1、758地號土地為苗栗市單獨所有（管理人：苗栗縣苗栗市公所）（訴117卷第21頁、第25至29頁、第87頁）。
⒉系爭土地經前事件（即本院109年度訴字第185號）於109
年6月5日履勘後（訴185卷第149至151頁），依苗栗縣苗栗地政事務所109年7月3日複丈成果圖（即附圖二），該圖編號A（即a-b線段）部分之排水設施面積為0.3平方公尺，落於404-2地號土地上、編號B（即b-c線段）之排水部分之排水設施面積為0.3平方公尺，落於404-2地號土地上、編號C（即線段c-d）部分之排水設施面積1.1平方公尺，落於758地號土地上（即系爭排水孔）（訴185卷第
149至157頁、第199頁）。⒊訴外人 洪火秋 前於102年間向被告苗府陳情苗栗市○○段○○
○○○○號溝渠乙案，經苗栗市○○里里○於0000000000000地號土地進行會勘，結論為：「⒈經查上述地點非位屬縣管區排及苗栗農田水利會之灌溉區域。⒉請地主先依國產局意見辦理鑑界事宜。⒊現況溝渠目前仍為公眾使用，依排水管理辦法第26條，請地主勿隨意封填排水渠道，如需填廢，請先予以改道再行填廢。」（訴117卷第69頁）；又被告苗市於107年12月14日公開招標「苗栗市○○里○○路○○○巷大排水溝改道工程」，並由訴外人松峰土木包工業得標，並簽訂工程契約，另訂於108年2月21日前申報開工（訴
185卷第35至43頁、第95頁）；惟該工程案於同年月18日經民眾陳情要求終止該工程案，再於同年3月11日向苗栗市民代表會陳情，該工程案即於同年7月8日因爭議無法解決，且暫停執行期間持續3個月為由，經松峰土木包工業申請終止契約，該案即於同年月15日終止契約（訴185卷第97至117頁）。
⒋訴外人 溫天送 前於另案簽立證明書表示：「苗栗市○○里○
○路○○○巷前文發路段公有水溝，因排水設施當時較未完善，導致排水量過大時，可能會有未即時疏解水量之虞，有次雨勢較大，為紓解排水量，免於人民遭受財產上損失，遂由本人通知苗栗市公所派員先將此公有排水溝開鑿一大孔，讓水量部分先排入地勢較低之洪火秋家中下方後再導入洪家鄰地之下水道…」（訴185卷第159頁）。 嗣溫天送 於109年
9月2日言詞辯論時證稱該證明書為其簽名，但未看內容（訴185卷第296頁）。
⒌苗栗縣政府前於109年8月26日以函文表示：有關「苗栗市
○○段○○○○○○號土地上之道路側溝排水孔是否由本府所維管」案，經查該設施為鄉道苗29線公路設施，為本府（工務處）所維管（訴185卷第289頁）。
㈡爭執事項⒈系爭排水孔為何人所有？如為被告所有，其排水至系爭土地
是否具合法權源？⒉原告擇一依民法767條第1項中段、後段，或同法第777條
之規定，請求被告將系爭排水孔封閉，且不得再利用系爭土地排水，有無理由？
四、本院之判斷：㈠爭點一：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文；又按地上物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方得為之（最高法院97年度台上字第2052號判決意旨參照）。則原告主張系爭排水孔為被告其中一人所設置、管理，因而具有封閉系爭排水孔之權限，然為被告所否認（訴117卷第13
3、227頁），自應就該等有利於己之事實負舉證之責。⒉次按鄉道係指聯絡鄉（鎮、市）間交通及鄉（鎮、市）與村
、里、原住民部落間之道路，而鄉道之養護，由縣（市○○路主管機關辦理，又本法所稱公路主管機關在縣（市）為縣（市○○○○○路法第2條第7款、第26條第2項本文、第
3條分別定有明文。復按縣（市）自治事項包括縣（市○○道路之規劃、建設及管理，而鄉（鎮、市）自治事項包括鄉（鎮、市○道路之建設及管理，而地方自治事項涉及跨直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）區域時，由各該地方自治團體協商辦理，地方制度法第19條第10款第1目、第20條第6款第1目、第21條前段亦有明文。則：
⑴經本院函詢後，苗29線道路包含都市○○區○○○○道路，
為公路法第2條第7款所公告之鄉道，而系爭排水孔係屬道路附屬設施，由苗府轄管養護，惟系爭排水道並非苗府設置及養護（訴117卷第271頁苗府110年7月12日函文），又苗市查無就系爭排水孔、排水道為任何設置或養護之行為（訴117卷第269頁苗市110年7月8日函文），則系爭排水孔既設置於苗29線鄉道，○○○鄉道○道路附屬設施，依上所述，應由縣政府即被告苗府負責養護無疑，惟因苗○○○鄉道同時經過被告苗市區域內，故亦不排除被告苗府、苗市共同協商辦理苗29線鄉道養護之可能性。原告雖主張本件應適用市區道路條例授權規定之苗栗縣市區道路管理規則（訴11
7卷第55至57頁），然市區道路條例所稱之市區道路，係指都市○○區○○○○道路（同條例第2條第1款），苗29線鄉道既係經公告為鄉道，非均位於都市計畫區內，自無該條例之適用，先予辨明。
⑵然依不爭執事項⒈、⒉所示，系爭排水孔分別位於404-2、
758地號土地，而該等土地分屬中華民國及苗栗市所有，則縱使被告苗府就系爭排水孔有養護之權能，亦無法據以推論即係由其所設置，或因而具有事實上處分之權限；又依不爭執事項⒊，被告苗市雖曾招標辦理該處大排水溝改道工程，且經本院至現場履勘時，附圖一編號A、B所示排水孔上方設有標示「苗市公物」之水溝蓋（訴117卷第152頁勘驗筆錄、第175頁現場照片），惟至多僅能證明被告苗市曾就系爭排水孔為養護（含計畫改道工程、添加水溝蓋等）之行為，礙難遽認系爭排水孔即為被告苗市所設置，或具有事實上處分之權限。再依不爭執事項⒋，溫天送雖曾出具證明書表示附圖一編號C所示排水孔係其通知被告苗市施作，然證人洪火秋於前事件具結證稱：訴185卷第159頁證明書是我向里長要的，因為是里長打洞的，是在11、12年前水出來才打洞的等語（訴185卷第273至274頁），而證人溫天送亦於前事件具結證稱：我不知道附圖一編號C之排水孔是誰挖的，應該是政府做的，但不知道是縣政府或市公所做的，這做了好幾十年，訴185卷第159頁證明書是我簽名的，但內容我沒有看等語（訴185卷第295至296頁），從而證人溫天送既不知附圖一編號C所示排水孔係由何人施作，而僅係主觀臆測應係由政府施作，故於證人洪火秋索取證明書時僅單純簽名，未確認內容，礙難認該證明書得以證明附圖一編號
C所示排水孔係由被告苗市所施作。⑶至原告雖欲再行傳喚證人溫天送確認其係上開證明書製作人
，對排水溝開口知之甚詳等情（訴117卷第211頁），然均係就上開證人溫天送證述明確之事項重複調查，自無再為無益調查之必要；又原告雖聲請函詢苗市何以當時會進行改道工程，而改道工程銜接現況位置為何（訴117卷第279頁），然依不爭執事項⒊所示，被告苗市○○○○道工程，諒係因先前民眾陳情所致，然其既非苗29線鄉道之法定養護義務機關，縱使其曾招標欲改道該處排水溝，至多僅為其依地方制度法而生轄內道路之自治權限，不因而使其取得系爭排水孔之事實上處分權，故原告此部分證據調查之聲請，待證事實已明確，自無再行調查之必要。
⑷又原告雖執詞表示其請求係涉及阻止水流進入，不涉及排水
孔拆除，被告苗府應具有事實上管理處分權等語（訴117卷第279頁），然系爭排水孔之拆除、封閉均屬使其喪失原有效用之行為，均應具有所有權或事實上處分權方得為之，礙難認封閉系爭排水孔屬被告苗府養護該排水孔權限之一部分，故原告此部分主張，亦難採納。從而依原告之舉證，既未能充分證明被告二人對於系爭排水孔具有所有權或事實上處分權，其先位、備位（因先位無理由，備位審判條件已成就）請求被告二人封閉系爭排水孔，且不得再利用系爭土地排水，均屬無據，均應駁回。
㈡爭點二：
⒈再按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，而既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益（司法院大法官釋字第400號解釋文、解釋理由書意旨參照）。
⒉經本院至現場履勘後，附圖一編號C係屬排水孔之開口，通
往系爭排水道，而附圖一編號A、B乃連接苗○○○鄉道○道路側溝，並均通往系爭排水道，而附圖一編號C地勢較高，系爭排水道現有排水係由附圖一編號C向下流去，又系爭排水道右側鋪設石頭、水泥混合牆面，外觀較為陳舊，並堆置雜物及石頭、磚頭，左側係水泥牆面，外觀較新，地面則散落大小不一之石頭、磚頭，該排水道並經過建物下方，建物下方設有水泥柱及水泥牆面，一路通往外側排水溝渠（訴11
7卷第152至153頁）；而證人 洪能 發於前事件具結證稱：原告是我親姪子，系爭土地原來是承租，後來由我們兄弟合買，之後再賣給原告，系爭土地原來是經營玻璃工廠，我們承租時系爭土地下方是挖水池蓄水，而下面比較低窪，自然就可以從後面水溝排水出去，但我們購買時兩邊都還沒開水溝，我們承租40年以上了，承租2、3年後再購買，系爭排水道左方水泥構造於我們承租時就有了，這是怕上面雨水沖下來，供排水之用，故裡面才有很多石頭，因為有大水下來，我們才認為蓄水也可以，也堆生產產生之垃圾，我們是做玻璃的，有高溫故需要大量的水，我41年次，已經68歲，系爭排水道供排水之用已經很早了，在我10幾歲時就這樣，在颱風來大水就從這邊流過去，才會越挖越大等語（訴185卷第266至269頁）；證人洪火秋於前事件具結證稱：我跟原告是父子女關係，系爭土地是我們兄弟購買的，原先是作玻璃，後來改做汽車升降機器，購買系爭土地時我沒有下去看過下方情況，但洪能發有下去看，而承租系爭土地時，系爭排水道左側確實有水泥牆壁，水溝是對面有人蓋房子才有開，30幾年前可能因為下雨時上方大雨會往系爭排水道流通向後，當時下方有蓄水池，也是撿流下來之雨水利用等語（訴
185卷第270至272頁）；證人溫天送亦於前事件具結證稱：我從83年起擔任文山里里長，當了3任，從68歲做到80歲，系爭排水道上方以前是橋，而系爭排水道是四方形的洞，山上的水一來就是從那邊排走等語（訴185卷第294至296頁）。
⒊綜合上開證據，足認系爭排水孔均通往系爭排水道，且因地
勢關係，再由系爭排水道流往下方排水溝渠，而系爭排水道早於30、40年前即已供降雨、颱風時雨水之滯洪、排水之用，斯時之實際所有權人即證人洪能發、洪火秋並無阻止排水之情事，反而利用雨水做為蓄水池供己所用，且依不爭執事項⒊，證人洪火秋係於102年間始向被告苗府就系爭排水道陳情（訴185卷第89至93頁苗府會勘紀錄），故系爭排水道確有供降雨、颱風時排水之公眾用途之必要性，而所有權人於系爭土地經利用之初並無阻止之情事，又系爭排水道供排水之時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其大概時間，依上所述，系爭排水道自已成立公用地役關係，故系爭排水道所在之系爭土地所有權人即原告，已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲。故原告就系爭土地所有權之行使既受公用地役關係之限制，自不得依民法第767條第
1項中、後段規定，先位、備位請求被告封閉系爭排水孔，且不得再利用系爭土地排水。至原告雖再聲請傳喚證人溫天送，待證事實為系爭排水道設置源由，證明不具有公用地役關係乙情（訴117卷第211頁），然證人溫天送業已明確證稱如上，無重複調查之必要，又其再聲請函詢苗栗縣農田水利會，查明系爭排水道之末端是否接入其所轄之灌溉系統，待證事實亦為系爭排水道末端連接苗栗縣農田水利會灌溉系統，銜接處甚小，不具備排水必要性而不具公用地役關係乙情（訴117卷第211頁），惟上開證人業已證述系爭排水道係供大雨排水甚明，自有其設置必要性，至於該排水道通往何處，僅係排水溝渠流向之安排，礙難推認系爭排水道是否有供排水之必要，是此部分證據調查，亦無調查之必要。
⒋又按土地所有人不得設置屋簷、工作物或其他設備，使雨水或其他液體直注於相鄰之不動產，民法第777條亦有明文。
則依上所述，系爭土地下方之系爭排水道既具有公用地役關係，而負有供排水用途之負擔，從而鄰近土地即404-2、78
5地號土地上縱有設置系爭排水孔通往系爭排水道，亦屬排水之用，難認原告得依上開民法第777條規定，先位、備位（因先位無理由，備位審判條件已成就）請求被告封閉系爭排水孔，且不得再利用系爭土地排水，故原告此部分請求，亦應駁回。
⒌又原告先位、備位之訴既均經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併均予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後核於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國110年7月21日
民事第一庭法官劉奕榔以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官江秋靜中華民國110年7月21日