臺灣高等法院108年度上訴字第1760號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1760號刑事判決

裁判日期：民國108年08月27日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1760號上訴人即被告 温柏驊 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第1073號，中華民國108年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度少連偵字第309號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月。
扣案如附表二編號1至4所示之物及偽造之「公證執行處台北凍結管制命令執行官印」印文陸枚均沒收。
未扣案之甲○○犯罪所得新臺幣拾伍萬元追徵其價額。
事實甲○○於民國107年8月間，加入由少年柳○閎（民國00年00月生，姓名年籍詳卷，另案由臺灣宜蘭地方法院少年法庭審理）、 周旻佑 （另案偵辦）及數名姓名年籍不詳之人所組成之詐欺集團，擔任車手工作，負責收取詐欺款項，並與上開人等共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上冒用公務員名義詐欺取財及行使偽造公文書之犯意聯絡，先於107年8月17日至同年8月20日間，由詐欺集團成員陸續假冒戶政事務所人員、員警及檢察官之名義，撥打電話予乙○○○，佯稱乙○○○涉及洗錢案，將遭凍結資金，倘為免資金遭凍結，需申請資金公證，並配合提供資金供清查云云，致乙○○○陷於錯誤，自其金融機構帳戶提領款項，並依詐欺集團成員之指示，於如附表一所示之交付時間、交付地點，將如附表一所示之款項交付如附表一所示之車手，詐欺集團成員並將預先備妥之偽造「臺灣臺北地方法院法院清查暨公證本票」公文書6張（其上均有「公證執行處台北凍結管制命令執行官印」印文各1枚），依序傳真予乙○○○收受，而據以行使，足以生損害於臺灣臺北地方法院對於公文管理之正確性及乙○○○。
嗣如附表一所示之車手再將款項置於如附表一所示之交款地點，由甲○○取走，並每日抽取新臺幣（下同）5,000元至1萬元不等之報酬（合計取得約15萬元之報酬），再將餘款置於詐欺集團成員之指定地點，交付前來取款之詐欺集團成員。
理由
一、當事人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（偵卷第11至17、153至159頁，原審卷第233、244頁，本院卷第97、98頁），核與證人即告訴人乙○○○於警詢中之證述（他卷第5至11頁）、證人即同案共犯少年柳○閎於警詢及偵查中之證述（他卷第64至66、113、114頁，偵卷第25至27頁）相符，復有中國信託商業銀行存摺封面暨內頁交易明細、外匯存提款交易憑證、遠東國際商業銀行存摺封面暨內頁交易明細、外匯交易紀錄、存單存款銷戶登錄單、上海商業儲蓄銀行存摺封面暨內頁交易明細、定期性存款利息計算單、郵局存摺封面暨內頁交易明細、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、新北市政府警察局板橋分局後埔派出所員警職務報告、車牌號碼000-000、ARG-1597號車輛詳細報表、悠遊卡使用明細、偽造之「臺灣臺北地方法院法院清查暨公證本票」、監視器錄影畫面擷取照片暨蒐證、行動電話螢幕擷取照片在卷可佐（他卷第12至14、16至
28、31至33、36至38、58、86至90、91至93、95至100、102、108，偵卷第7、73、74、77至92、113頁），並有如附表二編號1至4所示之行動電話扣案可憑，堪認被告前開任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪㈠刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該
偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立。又刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉。若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。查偽造之「臺灣臺北地方法院法院清查暨公證本票」，形式上觀之，確已表彰該文書為公務員職務上所製作之文書，雖記載之「公證執行處」、「法院清查官」、「清查執行官」等單位、官銜並不存在，然一般人苟非熟知法務或司法系統組織或業務運作，尚不足以分辨該單位、官職是否屬實，仍有誤信該文書為公務員職務上所製作之真正文書之危險，堪認為偽造之公文書。至該文書雖以「本票」為名稱，然其上所載「清查地」、「清查帳號」、「用途」、「科目」等內容，均與一般商業實務上所使用之本票有異，自不具本票之形式，非屬刑法第201條所稱之「有價證券」。
㈡刑法上所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之
印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文，如不足以表示公署或公務員之資格者，不得謂之公印，即為普通印章。至其形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之。惟如與機關全銜不符，或於機關全銜之下綴有他等文字，即非依印信條例規定，由上級機關所製發之印信，以表示該機關之資格者甚明，自非公印。查偽造之「公證執行處台北凍結管制命令執行官印」印文，其名稱與實際上之機關全銜不相符，非印信條例規定所製發印信之印文，僅屬偽造普通印文。又本案並未扣得與上開印文內容、樣式一致之偽造印章，參以現今科技發達，縱未實際篆刻印章，亦得以電腦製圖列印或其他方式偽造印文圖樣，是依卷證資料，尚無法證明上開印文確係透過偽刻印章之方式蓋印，自不得逕認此部分有何偽造印章之行為。
㈢核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三
人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪。
㈣被告偽造印文之行為係偽造公文書之階段行為，偽造公文書
進而持以行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈤被告與少年柳○閎、周旻佑及其他詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈥被告多次詐騙告訴人及收取款項之行為，係於密切接近之時
地實施，且係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均應論以接續犯。
㈦被告所為係一行為同時觸犯三人以上共同冒用公務員名義詐
欺取財罪及行使偽造公文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。
㈧被告前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以104年度交
簡字第3167號判決處有期徒刑4月確定，於105年5月26日易科罰金執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷第46頁）。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又依本案情節（詳下述科刑審酌事由），被告無須量處最低法定本刑之情形，依累犯規定加重最低本刑，尚不悖司法院釋字第775號解釋之意旨，應予敘明。㈨被告行為時已成年，且柳○閎係12歲以上未滿18歲之少年，
固有其年籍資料存卷可憑（偵卷第19頁），惟被告與柳○閎互不相識乙節，業據其等供述明確（偵卷第21頁，原審卷第41頁），而詐欺集團為避免檢警追查上游，委由相互不認識之人分別收款、取款，藉此切斷彼此聯繫事證之情形，尚不悖於常情，佐以柳○閎行為時即將滿18歲，復觀諸監視器錄影畫面擷取照片（偵卷第88至90頁），可見柳○閎身形中等，與成年人無甚差異，且未著學生制服等足以辨識年齡之服裝，被告辯稱不知柳○閎係屬少年，尚非無據，無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。公訴意旨認應依前開規定加重其刑，容有誤會。
㈩刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。本案查無被告有何犯罪特殊原因、環境或情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，況被告所犯上開罪名之法定最低刑度為有期徒刑1年，並無情輕法重之情，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，要非可採。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，㈠刑法第47條第1項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，採「必加主義」，且最高度及最低度刑同加重之（刑法第67條）。而司法院釋字第775號解釋，以其不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。是如被告成立累犯，應一律加重最高本刑，至最低本刑除符合上開司法院釋字第775號解釋意旨所指情形外，亦應加重。本案被告成立累犯，且依累犯規定加重其刑，核無罪刑不相當之情形，已如前述，原判決未依刑法第47條第1項規定加重其刑（原判決第5頁），於法有違。㈡原審漏未論斷被告偽造「公證執行處台北凍結管制命令執行官印」印文，亦未就所偽造之印文宣告沒收，事實認定及沒收均有違誤。㈢原審漏未就被告之犯罪所得宣告沒收，暨誤就偽造之「臺灣臺北地方法院法院清查暨公證本票」宣告沒收（沒收部分詳後述），均有未合。被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，固無可採，已如前述，其上訴請求從輕量刑，亦因原判決有上開認定事實及累犯適用之違誤，量刑基礎已有不同，難認有據，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。
五、爰審酌被告正值青年，身強體健，不知勉力謀事，依循正途獲取財物，竟為一己私利，加入詐騙集團，並以冒充公務員之方式為詐欺行為，嚴重破壞一般民眾對於司法人員行使公權力之信賴，危害國家機關之威信，造成被害人財產上之鉅額損害，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，並已與告訴人達成調解，有調解筆錄存卷可查（原審卷第235頁），惟尚未賠償告訴人，暨被告之分工角色、支配程度、詐騙金額、實際獲利、犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
六、沒收㈠按犯罪所得之沒收或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所
得，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是有關共同正犯犯罪所得的沒收、追繳或追徵，最高法院最新見解，已經不採共犯連帶說，改由法院視具體個案的實際情形而就共犯各人所分得，具有事實上處分權限之物，予以個別處理。若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平。查被告於原審審理中供稱：我分得之犯罪所得約15萬元等語（原審卷第244頁），其於本院審理中雖供稱：我分得之犯罪所得約10至15萬元等語（本院卷第98頁），然亦自承實際金額其不記得等語（本院卷第98頁），則被告於本院審理中較之於原審審理中，距離案發時間更遠，記憶更為模糊，自應以其於原審審理中所述之金額較為可信，堪認被告之犯罪所得為15萬元，其固已與告訴人達成調解，惟尚未賠償告訴人，本應依法諭知沒收，惟未扣案，且因與被告本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，屬不能沒收之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定追徵其價額。至告訴人其餘遭詐騙款項，係由其他詐騙集團成員所分得，並非被告實際犯罪所得或有事實上處分權，均無庸宣告沒收或追徵。
㈡告訴人所提出之偽造「臺灣臺北地方法院法院清查暨公證本
票」6紙，係其依詐騙集團指示至便利商店接收傳真之資料，已非屬被告或詐騙集團所有，固無從宣告沒收，然其上偽造之「公證執行處台北凍結管制命令執行官印」印文6枚，仍應依刑法第219條規定沒收。至詐騙集團傳真之「臺灣臺北地方法院法院清查暨公證本票」6紙（含其上偽造之印文）原本，並未扣案，衡情應為詐騙集團於傳真之後即刻銷燬以湮滅事證，連同其上印文，均無從宣告沒收，併予敘明。㈢扣案如附表二編號1至4所示之行動電話4具，係詐欺集團提
供被告所有，供其於取款過程聯繫共犯所用乙節，業據被告於警詢中供述屬實（偵卷第12、13頁），爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。扣案如附表二編號5所示之行動電話1具，為被告日常使用所需，並無證據證明與本案犯罪有關，自無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第211條、第339條之4第1項第1款、第2款、第28條、第55條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第219條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭職行職務。
中華民國108年8月27日
刑事第二十五庭審判長法官宋松璟
法官顧正德法官文家倩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官桑子樑中華民國108年8月27日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上
7年以下有期徒刑。中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬──────┬──────┬──────┬─────┬────────┬─────┬──────┐│編號│告訴人交付車│告訴人交付車│告訴人交付車│車手│車手交款地點│是否取得偽│備註│││手款項之時間│手款項之地點│手款項之金額│││造之公文書││├──┼──────┼──────┼──────┼─────┼────────┼─────┼──────┤│1│107年8月20日│新北市板橋區│新臺幣48萬元│姓名年籍不│新北市板橋區明德│是（偵卷第│⒈即起訴書附│││11時許│四川路1段32││詳之男子│街2之1號前│101頁）│表編號1││││5巷4弄9號│││││⒉起訴書取款│├──┼──────┼──────┼──────┼─────┤├─────┤地點誤載為││2│107年8月20日│同上址│新臺幣48萬元│同上││是（偵卷第│為捷運府中│││13時許│││││103頁）│站│├──┼──────┼──────┼──────┼─────┼────────┼─────┼──────┤│3│107年8月21日│同上址│新臺幣48萬元│少年柳○閎│新北市板橋區東門│是（偵卷第│⒈即起訴書附│││10時30分許││││街2巷內│105頁）│表編號2│├──┼──────┼──────┼──────┼─────┼────────┤│⒉起訴書取款││4│107年8月21日│同上址│新臺幣48萬元│同上│新北市板橋區捷運││地點誤載為│││11時30分許││││ 江子翠 站3號出口││捷運江子翠│││││││旁機車停車場內草││站及府中站│││││││叢│││├──┼──────┼──────┼──────┼─────┼────────┤│││5│107年8月21日│同上址│新臺幣48萬元│同上│新北市板橋區捷運│││││13時30分許││││新埔站4號出口旁│││││││││鐵皮屋│││├──┼──────┼──────┼──────┼─────┼────────┼─────┼──────┤│6│107年8月22日│同上址│美金5萬元│姓名年籍不│捷運新埔站及府中│是（偵卷第│即起訴書附表│││11時許│││詳之男子│站附近│107頁）│編號3│├──┼──────┼──────┼──────┼─────┤││││7│107年8月22日│同上址│美金5萬元│同上││││││14時許│││││││├──┼──────┼──────┼──────┼─────┼────────┼─────┼──────┤│8│107年8月23日│同上址│新臺幣48萬元│姓名年籍不│捷運新埔站及江子│是（偵卷第│即起訴書附表│││11時許│││詳之男子│翠站附近│111頁）│編號4│├──┼──────┼──────┼──────┼─────┤├─────┤││9│107年8月23日│同上址│歐元5萬元│同上││是（偵卷第││││13時許│││││109頁）││├──┼──────┼──────┼──────┼─────┼────────┼─────┼──────┤│10│107年8月24日│新北市板橋區│美金4萬元│周旻佑│捷運新埔站及土城│否│即起訴書附表│││14時30分許│重慶路290巷3│││站附近││編號5││││號全家便利商│││││││││店對面││││││└──┴──────┴──────┴──────┴─────┴────────┴─────┴──────┘附表二┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│扣押物品名稱│備註│├──┼──────────┼─────────────┤│1│Taiwanmobile品牌行│型號AmazingA32；IMEI：358│││動電話1具│000000000000號│├──┼──────────┼─────────────┤│2│Taiwanmobile品牌行│型號AmazingA32；IMEI：358│││動電話1具│000000000000號│├──┼──────────┼─────────────┤│3│Taiwanmobile品牌行│型號AmazingA32；IMEI：358│││動電話1具│000000000000號│├──┼──────────┼─────────────┤│4│Taiwanmobile品牌行│型號AmazingA32；IMEI：358│││動電話1具│000000000000號；含00000000││││03門號SIM卡1張│├──┼──────────┼─────────────┤│5│三星品牌行動電話1具│IMEI：000000000000000/05、││││000000000000000/05號│└──┴──────────┴─────────────┘