臺灣高等法院108年度上訴字第1958號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1958號刑事判決

裁判日期：民國108年08月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1958號上訴人即被告 陳漢威 選任辯護人 高啟霈 律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第66號，中華民國108年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第30067號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳漢威販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之甲基安非他命參包（含包裝袋參個，驗餘淨重合計貳點捌玖貳肆公克）沒收銷燬，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、陳漢威知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於民國107年9月7日19時7分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，並以之連線至通訊軟體Grinder聊天室，以暱稱「威水內洽」及個人帳號圖片顯示「Funice（水圖示）（冰圖示）」，散布販賣毒品之訊息。適警登入該網站執行網路巡邏勤務，見其暱稱及帳號圖片顯有販售毒品之意，遂佯裝買家與其聯繫，接洽交易第二級毒品甲基安非他命之細節。雙方約定於10
7年9月7日23時許，在新北市中和區大潤發賣場附近見面，以新臺幣（下同）7,500元代價交易第二級毒品甲基安非他命3公克；其後陳漢威與司法警察喬裝之買家變更面交地點為新北市○○區○○路○○○巷○弄○○號前。其後陳漢威於
107年9月8日0時11分許依約到場，為警當場表明身分而查獲，並查扣第二級毒品甲基安非他命3包（驗前淨重合計
2.8966公克、驗餘淨重合計共2.8924公克）及行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分－證據能力：
一、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。
（二）查被告及其辯護人於準備程序、審判期日不爭執檢察官所提出被告之警詢、偵查訊問筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述及其他文書證據之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告及其辯護人對於檢察官所提出之文書證據（包括誘捕被告之司法警察 何柏林 之職務報告）均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
三、關於扣案毒品及毒品鑑定書
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第166條至第167條之7（交互詰問相關規定）、第
202條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208條第1、2項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之5第1項，分別定有明文。
（二）查被告及辯護人對於扣案毒品為當場合法搜索扣押，均不爭執，且對於檢察官就扣案毒品所提出，經臺北榮民總醫
107年10月18日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書之證據能力，不爭執證據能力，本院審酌亦相當。是扣案毒品具證據能力，據此所為鑑定書鑑驗結果，亦均具證據能力。
貳、實體部分－證明力
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官釋字第476號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損已不利人之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。
三、訊據被告對於上述事實坦承不諱，經核與原審及警詢、偵查筆錄均符（參見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第30067號卷〈下稱偵查卷〉第13頁至第16頁、第23頁至第27頁、第77頁至第79頁、原審卷第76頁、第102頁至第103頁），並有被告使用通訊軟體Grinder帳號手機軟體主頁、被告使用通訊軟體Grinder帳號與喬裝買家之員警文字對話畫面照片共27張、對話譯文、查緝現場錄音譯文、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、員警職務報告共2份、查獲現場暨扣案物品照片8張在卷可稽（參見偵查卷第17頁、第39頁至第41頁、第45頁至第65頁、第101頁），復有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、白色或透明結晶體共3包等物扣案可佐。又扣案白色或透明結晶體共3包，經送臺北榮民總醫院鑑定，檢驗結果確檢出甲基安非他命成分，此有臺北榮民總醫院107年10月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可證（參見偵查卷第149頁）。上述補強證據與被告之自白相互印證，足認被告自白與事實相符，應堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行已足認定，應依法論罪科刑。
參、論罪部分
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其持有、意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告已著手販賣第二級毒品，惟因員警喬裝購毒者之目的係在將被告當場查獲，被告實際上不能完成本案毒品交易，此種屬「控制下交付」之犯行，當屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。又被告於偵查及審判中均自白本件販賣第二級毒品未遂犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
三、累犯加重部分之說明：
（一）經查被告104年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以104年度毒偵字第3587號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為1年6個月，自104年8月21日起至106年2月20日止，惟其於緩起訴期間內，另因違反毒品危害防制條例案件，經同署檢察官以104年度毒偵字第7652號聲請簡易判決處刑，嗣經原審以105年度簡字第345號判決判處有期徒刑2月確定，且上述緩起訴亦經同署檢察官撤銷後，另以105年度撤緩毒偵字第138號聲請簡易判決處刑，再經原審以105年度簡字第4276號判決判處有期徒刑2月確定，上述2罪經原審以105年度聲字第4524號裁定定應執行有期徒刑3月確定，於105年12月6日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，原已符合刑法第47條第1項「累犯」應加重其刑之要件。
（二）惟自「行為刑法」角度觀之，犯罪是對於行為人的「犯罪行為」懲罰並預防再犯，刑法第1條即表彰這樣的概念，而於量刑時，行為人的人格固然可以是間接的參考因素，經由行為動機、行為手段、罪責程度等（亦即刑法第57條的量刑因素）裁量具體刑罰，過往主要根據行為人的人格，而非根據其具體犯罪行為來量處刑罰的所謂「刑為人刑法」的概念，在現代法治國家早應被淘汰。例如刑法第57條第5款已審酌犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰的基礎，但同法第47條卻將犯罪行為人這次犯罪前，5年內所接受的刑罰執行，強制法官必須考量在這次犯罪的量刑因素，而且是強制加重刑罰，甚至可以加重法定刑到2分之
1，這就是「行為人刑法」，而非「行為刑法」的立法，並且當併用刑法第47條及57條第5款時，不免有對行為人犯行重覆評價的疑慮，在這次的犯罪重覆將以前已經受到懲罰完畢的行為，再次評價並加重其刑，更是可能違反一事不再理或一罪不二罰原則。然而，108年2月22日甫公布的司法院釋字第775號解釋僅從是否違反憲法一行為不二罰原則的角度，認為累犯制度並未違憲，而謂：刑法第47條「法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。是系爭規定─（指刑法第47條）所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」（解釋理由書參見）。殊不論大法官過度簡化一行為不二罰的論證，惟至少大法官認為累犯所定一律加重最低本刑的規定，不符罪刑相當原則，而牴觸比例原則：「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起
2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（解釋文第一段）。是實務以往操作的「應」加重其刑即一律強制加重的法律效果，大法官釋字第775號解釋公布後，即使尚未修法，司法實務即應解釋為「得」加重，亦即應視行為人前罪與後罪的關係，以個案認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（累犯制度的立法理由）」之情，始得加重其刑。至於大法官於解釋理由書就一律加重最低本刑造成違憲結果所舉事例：「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為
7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」，自不能理解為僅有在此種事例始有「得」加重與否的適用，亦屬當然。
（三）查被告前罪即有數次施用毒品犯罪，其於105年12月6日易科罰金執行完畢，於1年多間又犯本罪販賣毒品罪，雖兩案非相同案件，惟被告未因施用毒品的懲罰習得教訓，反進而又犯下本件販賣重罪，足認被告對於刑罰反應力薄弱，仍應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並依法先加後減之。
四、適用刑法第59條酌減其刑之說明：
（一）按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕，販賣第二級毒品罪部分仍為有期徒刑3年6月以上刑度，遑論本件為誘補偵查，司法警察控制下交付，本質不可能有既遂危險的未遂犯行，雖再依刑法第25條第2項減輕其刑，能不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（參見最高法院95年台上字第788號判決意旨就販賣第一級毒品情節之說明）。
（二）經查被告所為販賣第二級毒品未遂之犯行，雖有助長毒品流通，戕害國人健康，甚且危害社會之情，惟被告是經網路上，司法警察合法誘捕而查獲，本質上不可能有既遂危險，且查明之販賣對象僅1人（即喬裝買家之司法警察），其所甲基安非他命僅3公克，數量亦非大量，交易之金額非鉅，其犯罪情節難與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者可等同併論，又被告為累犯加重，即令依未遂犯、毒品危害防制條例第17條第2項規定予以遞減其刑至1年
9月以上，以1年10月以上之最低刑度處罰，除有司法院大法官釋字第263號解釋所指「情輕法重」之憾外，依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，對被告處以上述依法減輕其刑後之1年10月，實仍有情輕法重，已足引可憫恕之情，爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並遞減之，如此量刑，始符合憲法比例原則之要求。
肆、撤銷改判之說明
一、原審認被告上述罪行明確，予以論罪科刑，固非無見。原審雖認被告本案若順利將甲基安非他命售出，將造成毒品在社會上擴散，足以危害他人身心健康，且本件被告所犯販賣第二級毒品未遂之犯行，並無被告個人方面有何特殊原因或環境而犯罪，而被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，經前述事由遞減其刑後，其法定最低刑度與被告之犯行相較，並無情輕法重之情狀，自無從援引刑法第59條之規定酌減其刑等語。惟查被告經警誘捕查獲，本案不可能既遂而無獲利可能，被告也非專業販毒集團之人，參酌被告雖未婚無子女，但自承有母親待養，又被告為HIV帶原者身分，其身心實不適合在監獄中服刑過久，另考量被告購入跟販賣的價格都是7500元，自承僅是想要獲取現金回到高雄，及在市場幫母親賣水果之經濟狀況等情，被告本案所為危害社會之程度實低，依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，更非惡性重大，縱令先加後兩度遞減其刑，處以最低刑度有期徒刑110月，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，容有情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定，就此部分酌減其刑，原判決未適用該規定減輕其刑，致量刑仍尚過重，尚非妥適。本件被告上訴指摘原判決量刑過重，即有理由，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告明知毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康，因缺錢而為本件販賣第二級毒品行為，惟念及被告犯後坦承犯行，並考量其交易情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販為輕，且其未遂犯行是自始為警誘捕偵查，本質上不可能發生危害，兼衡其身心狀況、犯罪動機及目的、家中經濟不佳，尤有母親待扶養等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
伍、沒收部分
一、扣案之甲基安非他命3包（驗前淨重合計2.8966公克、驗餘淨重合計2.8924公克），係被告犯本件販賣第二級毒品未遂罪所查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知），而盛裝上開第二級毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬。
二、再按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有用以聯繫本案販賣毒品事宜乙情，業據被告於偵查中供述明確，該行動電話自屬被告販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳忻穎偵查起訴，檢察官蔡名堯到庭執行公訴。
中華民國108年8月27日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官簡志龍法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國108年8月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。