裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1384號刑事判決
裁判日期：民國108年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1384號上訴人即被告 莊其橙 選任辯護人 陳敬穆 律師
謝亞哲 律師 朱一品 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第355號，中華民國108年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第3012、4124號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第二級毒品予 游漢城 部分撤銷。
甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。未扣案行動電話壹枝（含門號0000000000號通話晶片卡壹枚）及犯罪所得新臺幣陸仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107年4月10日中午12時55分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與游漢城持用門號0000000000號行動電話聯繫，在宜蘭縣礁溪鄉中央橋附近見面商談工事，經游漢城詢問購買甲基安非他命，二人分別後，甲○○即於同日晚間6時35分許，以門號0000000000號行動電話再度聯繫游漢城，而於同日晚間8時許，前往宜蘭縣○○鄉○○路○○○○號游漢城住處外加蓋鐵工廠，以新臺幣（下同）6000元之對價，販賣甲基安非他命1包（約2公克）予游漢城，當場收取價金。嗣經警對甲○○持用之門號0000000000號（IMEI：000000000000000）等行動電話實施通訊監察，於107年5月16日下午5時38分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○○○號執行拘提，並扣得HTC廠牌行動電話1枝（含門號0000000000號通話晶片卡1枚）、SAMSUNG廠牌行動電話1枝（含門號0000000000號通話晶片卡1枚）及提撥管5枝、注射針頭2枝、保鮮袋1包、殘渣袋5個、吸食器
1組。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本院審理範圍：本件被告甲○○被訴販賣第一、二級毒品予 陳志雄 一次、販賣第二級毒品予游漢城一次、販賣第二級毒品予 陳銘德 二次及轉讓第二級毒品予 張聰欽 一次，經原審就被告販賣第二級毒品予游漢城一次、轉讓第二級毒品予張聰欽一次（改論轉讓禁藥罪）部分判處罪刑，其餘被訴販賣第一、二級毒品予陳志雄一次、販賣第二級毒品予陳銘德二次部分，均為無罪之諭知後，僅被告就前開販賣第二級毒品予游漢城部分提起上訴，餘均未據上訴，是原判決關於被告被訴販賣第一、二級毒品予陳志雄一次、販賣第二級毒品予陳銘德二次之無罪部分，及被告轉讓禁藥予張聰欽一次部分，均已確定。從而，本院審理之範圍，應為被告被訴販賣第二級毒品予游漢城一次部分（即起訴書附表編號2、原審判決附表壹編號二部分），合先敘明。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。刑事訴訟法第159條之
2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字4365號判決意旨參照）。經查，證人游漢城於警詢時係採取一問一答方式，對警方之問題均能連續陳述，堪認其精神狀態良好，亦未見警方有何以不正方法訊問之情形存在。再者，游漢城於警詢時之陳述接近案發時點，記憶應較為清晰，斯時又未與被告接觸，亦未直接面對被告，所受外界影響之程度自然較低。觀諸證人游漢城於原審審理時翻異前詞，改稱與被告合資購買毒品 云云 ，然經檢、辯雙方交互詰問過程，其所為證述確有悖於本案相關事證之處（詳如後述），足徵證人游漢城於原審審理時已明顯受被告答辯之影響，自以於警詢時之陳述具有較可信之特別情況。又證人游漢城於警詢時之陳述，攸關被告犯罪是否成立，具有證明犯罪事實存否之必要性，是其於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，應有證據能力。
㈡其餘本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務
員違背法定程序所取得，又檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時同意作為證據（本院卷第127至130、172至175頁），審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊於107年4月10日中午12時55分許與游漢城電話聯繫，見面時談妥合資購買甲基安非他命，乃相偕前往宜蘭縣礁溪鄉「協天廟」，一人出資6000元向「建勝」購買毒品，「建勝」當場秤取甲基安非他命2包，伊與游漢城各得1包，均為買方立場，伊並未販賣甲基安非他命予游漢城云云。
經查：
㈠被告於107年4月10日中午12時55分許，以其所有之門號00
00000000號行動電話，與游漢城持用門號0000000000號行動電話聯繫後，曾在宜蘭縣礁溪鄉中央橋附近與之會晤，又於同日晚間6時35分許再度撥打電話聯繫游漢城，並於同日晚間8時許，前往宜蘭縣○○鄉○○路97之6號游漢城住處外加蓋鐵工廠與之見面之事實，業據被告於警詢及原審審理時供述在卷（臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第3012號偵查卷宗【下稱偵卷】一第27頁、原審卷第17頁反面、51頁反面），且有門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單1件附卷可資佐證（偵卷一第33頁），復經宜蘭縣警察局依臺灣宜蘭地方法院107年聲監字第122號通訊監察書，對被告持用門號0000000000號行動電話執行通訊監察，製有附表所示通訊監察譯文在卷足稽（偵卷一第108頁、臺灣宜蘭地方檢察署107年度他字第399號偵查卷宗第17、18頁），此情首堪認定。
㈡被告雖否認販賣第二級毒品甲基安非他命予游漢城；惟證人
游漢城於警詢之初即證稱：伊因從事建築工作與被告互有接洽，107年4月10日中午，伊與被告聯繫在礁溪鄉中央橋工地見面，原係討論工作事務，惟言談過程中，伊有向被告詢問購買6000元之甲基安非他命，二人分別後，被告約於同日晚間6時許來電，表示要到7、8時左右才能交付毒品，當日晚間8時許，被告就自行駕車前來伊位於宜蘭縣○○鄉○○路○○○○號住處，在上址外面加蓋的鐵工廠內，以6000元之對價販賣甲基安非他命1包予伊，重量約2公克，伊不清楚被告之毒品來源為何等語綦詳（偵卷二第58、59頁）；於檢察官訊問時仍具結證稱：伊與被告原即有建築工作往來，於107年4月10日中午打電話聯繫被告，是要約被告到中央橋見面查看工地，看完工地後，伊知道被告有在賣甲基安非他命，就問被告有沒有「東西」，被告說有，但要晚一點，當天晚上6時35分許，被告就打電話與伊聯繫見面，後來被告有到伊新南路住處交付甲基安非他命2公克，伊當場支付價金6000元等語（偵卷二第78至80頁），就與被告聯繫購買甲基安非他命之交易始末，詳為陳述，前後所述一致，而無明顯矛盾或瑕疵可指。對照附表所示通訊監察譯文，被告與游漢城甫於107年4月10日中午12時55分聯繫相約在礁溪鄉中央橋附近見面，旋又於同日晚間6時35分許再度聯繫，被告亦坦承於該二次聯絡後，確有與游漢城見面之事實（原審卷第41頁反面），顯見二人於107年4月10日中午見面後，彼此間尚有其他未了事務，須俟被告轉往他處處理始竟其功，乃於數小時後由被告再度致電游漢城聯繫見面，否則實無費事往返周折之必要，此情恰與證人游漢城前開所述於107年4月10日中午在礁溪鄉中央橋附近與被告見面時，曾詢問購買甲基安非他命，因被告表示要晚一點，乃於同日晚間6時35分許經被告再度聯繫後，在其住處完成交易之過程相符，益徵證人游漢城所述非虛，足堪信實。
㈢被告雖辯稱：伊係與游漢城合資向「建勝」購買甲基安非他命，同為買方立場云云。然查：
⑴被告就所辯與游漢城合資購買甲基安非他命一節，於警詢時
先稱：107年4月10日下午4、5時許，伊與游漢城一起到礁溪鄉「關帝廟」附近，各出6000元，向「建勝」購買甲基安非他命，由伊將12000元交給「建勝」，「建勝」將已分裝好之毒品交給伊，伊再拿給游漢城，上開過程都在伊車上，伊坐在駕駛座，游漢城與「建勝」坐在後座，伊當天晚上去游漢城家是要請領工程款云云（偵卷一第27、28頁），於原審準備程序則稱：當天是游漢城打電話給我，叫我去他家拿錢，我們一起去向「阿建」購買甲基安非他命，錢是我們兩個自行交給「阿建」云云（原審卷第17頁反面），繼之又稱：當天中午伊與游漢城聯繫見面，討論向游漢城承包水泥工程事宜，當場講好一起去買毒品，二人就一起去礁溪，一人出6000元，向「建勝」購買甲基安非他命，「建勝」拿2包給我們一人1包云云（原審卷第51頁反），就游漢城究係何時與之約定合資購買甲基安非他命及游漢城是否先行交付其出資額6000元，前後所述矛盾。且被告與游漢城於107年
4月10日中午相約在礁溪鄉中央橋附近見面後，直至同日晚間6時35分許，未見有何相互聯繫之紀錄，二人如何於當日下午4、5時許碰面前往礁溪向「建勝」購買甲基安非他命。況被告與游漢城果於是日下午即已同行前往礁溪鄉，被告又何須在未久後之同日晚間6時35分許，再次致電游漢城並前往游漢城住處請領工程款之必要。凡此各節，均已啟人疑竇，被告乃於原審審理時一改前開於107年4月10日晚間6時35分許與游漢城聯繫係為前往其住處請領工程款之說詞，辯稱：伊係於107年4月10日晚間6時35分許與游漢城聯繫後，於同日晚間7、8時許，開車到游漢城住處搭載游漢城前往礁溪鄉「協天廟」，到了「協天廟」，「 阿勝 」進來伊車上，三人一起在車內，游漢城拿6000元給「阿勝」，伊也拿6000元給「阿勝」，「阿勝」各拿1包甲基安非他命給伊與游漢城，伊沒有向游漢城收錢，游漢城係自己交錢給「阿勝」云云（原審卷第191頁反面），顯係隨證據展開異其說詞，實難採信。
⑵而證人游漢城於原審審理時雖亦翻異前詞，證稱：伊係與被
告合資購買甲基安非他命云云，然細繹其就與被告合資購買毒品之經過係證稱：當天中午伊與被告在礁溪鄉中央橋碰面後，就各自離開，伊回到住處後，有打電話問被告「事情辦好沒？什麼時候可以來？」後來被告就開車前來伊住處，載伊一起去礁溪購買甲基安非他命，伊上車前就把6000元交給被告，伊等到達礁溪「協天廟」時，被告自行下車，轉上另一台車，伊不知道該車上有何人，過了一會兒，被告折返時，身上就有2包甲基安非他命，被告載伊回家後，將其中1包交給伊，過程中伊沒有下車云云（原審卷第98至102頁），顯與被告所述：伊與游漢城合資向「建勝」購買甲基安非他命，係在伊車上完成交易，當時伊在駕駛座，游漢城與「建勝」都在後座，由游漢城自行將6000元交付「建勝」並取得甲基安非他命等情，扞格不入，與附表編號2之通訊監察譯文顯示證人游漢城於107年4月10日晚間在住處與被告見面前，係被告主動來電相約，而非游漢城撥打電話聯繫被告「事情辦好沒？什麼時候可以來？」之事證不符，足見證人游漢城前開關於與被告合資購買甲基安非他命之證述，無非附和被告辯詞，並非真實，不足據為有利被告之認定。
㈣從而，被告於107年4月10日中午12時55分許與游漢城相約
在礁溪鄉中央橋附近見面後，經游漢城當面詢問購買甲基安非他命，乃於分別後，於同日晚間6時35分許再度聯繫游漢城，並於同日晚間8時許，前往游漢城住處外，以6000元之對價，販賣甲基安非他命1包（約2公克）予游漢城之事實，足堪認定。
㈤又政府相關機關對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，尤以販賣
毒品係重罪，並非可公然從事之重大違法行為，若無利可圖，一般持有毒品者，當不至輕易將所持有之毒品交付他人，況毒品價格不貲，物稀價昂，亦無公定之價格，並得任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴密等，異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣毒品之淨利得，委難查得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，然其意圖營利之非法販賣行為則無二致。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價或量差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。衡酌被告於本件交易之甲基安非他命達2公克，數量非微，售價高達6000元，被告為此猶須往返周折、舟車勞頓，始得完成交易，以被告與游漢城僅有工程合作關係，既非至親，又無特殊情誼，其間更曾因工程問題偶有齟齬，此經證人游漢城於原審審理時證述在卷（原審卷第102頁），是被告確有藉由販賣甲基非他命予游漢城以營利之意圖，洵堪認定。㈥綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。被告因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以100年度訴
字第438號判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年
4月確定，與另案應執行之有期徒刑2年6月接續執行，於
103年9月15日假釋付保護管束，於104年3月25日保護管束期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告因施用毒品違反毒品危害防制條例案件受刑之科處，執行完畢後，本應認知個人行為之重要性，謹慎自制，遠離毒害，竟誘於厚利，進而販賣毒品，使他人同受毒品之害，足見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，行為依然偏差，參酌司法院釋字第
775號解釋意旨，除販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：㈠原審以被告販賣第二級毒品予游漢城，罪證明確，予以論罪
科刑，固屬卓見。然查：被告係於107年4月10日中午12時55分許與游漢城相約在礁溪鄉中央橋附近見面後，經游漢城當面詢問購買甲基安非他命，乃於分別後，於同日晚間6時35分許再度聯繫游漢城，並於同日晚間8時許，前往游漢城住處外，以6000元之對價，販賣甲基安非他命1包（約2公克）予游漢城，並非駕車搭載游漢城一同前往礁溪鄉，再由被告向「建勝」取得甲基安非他命後售予游漢城，原審未究明證人游漢城前後證述歧異之憑信性，遽以其於原審審理時所為與本案卷證不符之陳述，而為認定，容有違誤。被告猶執陳詞否認犯行，提起上訴，均經本院指駁如前，雖屬無據，惟原判決關於被告販賣第二級毒品予游漢城部分既有上開可議之處，仍應由本院就此部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命具有
高度成癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售盈利，法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告之素行，國中畢業之智識程度（本院卷第106頁），於本院審理時自承從事水泥工之經濟能力、扶養親屬之家庭生活狀況（本院卷第178頁），並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段，其販賣甲基安非他命之數量、對價、所獲利益，暨被告就所涉販賣毒品犯罪於偵審過程均否認犯行，於犯後態度無從為更有利考量等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、沒收：㈠被告販賣第二級毒品予游漢城所使用之門號0000000000號行
動電話1枝（含該門號通話晶片卡1枚），係供被告犯販賣第二級毒品罪使用之物，有附表所示通訊監察譯文存卷為憑，雖未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應予宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告販賣第二級毒品予游漢城，其對價6000元為犯罪所得，
應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至本件扣案物品，均無證據證明與被告販賣第二級毒品之犯罪事實有何關聯性，是均無從予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳怡君提起公訴，由檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國108年8月27日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官游士珺法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉芷含中華民國108年8月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────┬─────┬──┬─────┬──────────┐│編號│開始時間│監察對象A│方向│通話對象B│譯文│├──┼────┼─────┼──┼─────┼──────────┤│1│107年4│甲○○│←│游漢城│A:喂│││月10日12│0000000000││0000000000│B:現在來去中央橋橋│││時55分12││││下│││秒││││A:中央橋│││││││B:礁溪邊喔，不是宜│││││││蘭邊，中央橋你知│││││││道嗎？壯圍國中後│││││││面旁邊那個橋啊│││││││A:嘿│││││││B:還有中道這邊的橋│││││││下互相等│││││││A:好，我等我 阿田 來│││││││一下好嗎？│││││││B:你現在在這喔│││││││A:現在可能到了，我│││││││工具拿給他一下│││││││B:喔，好好好，那我│││││││先在那等你喔│││││││A:好│├──┼────┼─────┼──┼─────┼──────────┤│2│107年4│甲○○│→│游漢城│B:嘿│││月10日18│0000000000││0000000000│A:喂， 董仔 喔，我晚│││時35分22││││一點再過去，差不│││秒││││多7-8點再過去好│││││││嗎？│││││││B:喔，好啦好│└──┴────┴─────┴──┴─────┴──────────┘