裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第72號刑事判決
裁判日期：民國102年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第72號上訴人即被告 彭台英 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）101年度訴緝字第160號，中華民國101年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度毒偵字第1305號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、彭台英於民國92年間因施用毒品案件，經原審以92年度毒聲字第2343號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以92年度毒聲字第2616號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年5月5日執行完畢，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第197號不起訴處分確定。於97年間因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第4101號判決判處有期徒刑6月確定，於98年7月18日執行完畢。於98年間又因施用毒品案件，經原審以98年度訴字第1288號判決處有期徒刑7月，復經本院以98年上訴字第2449號及最高法院以98年度臺上字第5737號判決駁回上訴確定，於99年10月16日執行完畢。詎仍不知警惕，基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於100年12月22日17時許，在其位在新北市○○區○○路○○巷○○號住處，以注射方式施用第1級毒品海洛因1次。嗣於同年月23日18時40分許，在上開住處為警查獲。彭台英於有偵查權限之警員發覺其施用第1級毒品海洛因犯行前，主動向警方坦承施用第1級毒品海洛因犯行，並經其同意採集尿液送驗呈鴉片類（可待因、嗎啡）陽性反應。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人於審判外所為之陳述，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，係屬適當，應均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前開事實業據上訴人即被告彭台英於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（見101年度毒偵字第1305號偵查卷第4至5頁、原審卷第22頁反面、本院卷第35頁）。又被告於100年12月23日為警採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應一情，有新北市（即改制臺北縣）政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可佐，足認被告前開自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告因施用而持有第1級毒品海洛因之低度行為，為施用行為所吸收，係不罰之前行為，不另論罪。再被告有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再被告於警方未發覺其所犯施用第1級毒品海洛因之犯行前，向警方自行陳述其涉犯前開犯行，並接受裁判一節，有被告警詢筆錄（見101年度毒偵字第1305號偵查卷第5頁）在卷可參，被告就前開施用第1級毒品海洛因犯行部分合於刑法第62條前段之自首要件，依法減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審認事證明確，適用上開規定，並審酌被告前因施用毒品案件，業經觀察、勒戒及強制戒治及論罪科刑，仍未能戒除施用毒品惡習，再犯本件施用毒品犯行，顯見其意志不堅，委無足取，併衡其犯罪動機、目的、所犯施用毒品犯行究為自戕行為，及犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核認事用法及量刑均無不合。
四、被告彭台英提起上訴，求為從輕量刑云云。惟查量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，上級法院即不得遽指為不當或違法，此觀最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。查原判決關於科刑部分，業於理由內審酌上情，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，量處上揭罪刑，既未逾越法定刑度，亦未濫用其自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，且具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，核原審量刑並無濫用量刑權限，亦無其他失出或失入之不當或違法之處。應認被告上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國102年2月26日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官宋松璟法官吳鴻章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國102年2月26日毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。