裁判字號：臺灣高等法院111年金上重訴字第28號刑事判決
裁判日期：民國113年05月07日
裁判案由：銀行法等
臺灣高等法院刑事判決111年度金上重訴字第28號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告李榮華選任辯護人詹璧如律師上訴人即被告 蔡佳恩 選任辯護人 姜義贊 律師(法扶律師)上訴人即被告 鍾承志 指定辯護人 謝政文 律師(義務辯護)上訴人即被告 方鈺云 選任辯護人 倪映驊 律師上訴人即被告 高綵潔 選任辯護人 鄒易池 律師(法扶律師)上訴人即被告 曹偉禮 選任辯護人 劉嘉宏 律師(法扶律師)被告 許麗華 選任辯護人 洪殷琪 律師上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度金重訴字第1號、110年度金訴第45號，中華民國111年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第17447、27713、27714、27919號；追加起訴案號：109年度偵字第24663、27063號；暨移送併辦案號：併辦一：109年度偵字第12094、第12095、20526、20527、20528、20529、20530、20531、20532號；併辦二：109年度偵字第12093號；併辦三：109年度偵字第12091號；併辦四：109年度偵字第24631、24632、24
728、25621號；併辦五：109年度偵字第29592號；併辦六：109年度偵字第31563、31564、31934號；併辦七：110年度偵字第3860號；併辦八：110年度偵字第10406號；併辦九：109年度偵字第27063號、110年度偵字第2192、2224、2225、6114、6116、61
17、12307、14290號；併辦十：110年度偵字第23746號），提起上訴，本院判決如下：
主文
一、原判決關於李榮華、蔡佳恩、鍾承志、方鈺云、高綵潔、曹偉禮所處之刑及李榮華、高綵潔、曹偉禮沒收部分，均撤銷。
㈠李榮華處有期徒刑參年陸月。
㈡鍾承志處有期徒刑參年貳月。
㈢方鈺云處有期徒刑肆年。
㈣蔡佳恩處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管
束，並應於本判決確定後壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務。
㈤高綵潔、曹偉禮各處有期徒刑壹年貳月，均緩刑參年，緩刑
期間付保護管束，並應於本判決確定後壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，分別提供40小時之義務勞務。
㈥沒收如附表4所示。
二、其他上訴（即許麗華部分）駁回。理由
壹、本院審判範圍：
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑、沒收事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
二、本件檢察官明示僅對被告許麗華、侯孟均（經本院另為判決）就原判決之量刑提起上訴；上訴人即被告蔡佳恩、鍾承志、方鈺云明示僅就原判決之量刑提起上訴；被告李榮華、高綵潔、曹偉禮亦明示僅就原判決之量刑及沒收部分提起上訴（見本院卷㈠第465頁、㈥第122至124頁、第264至265頁），依前揭說明，本院僅就原判決之量刑及相關沒收進行審理，至於原判決認定犯罪事實、罪名部分，均非本院審理範圍，詳原判決所載。
貳、本案據以審查被告量刑妥適與否之原審認定所犯罪名及刑之減輕事由如下：
一、原判決依想像競合犯規定，從一重論處被告李榮華、蔡佳恩、許麗華、鍾承志、方鈺云犯銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營收受存款業務罪；被告高綵潔、曹偉禮犯銀行法第125條第3項、第1項後段之幫助非法經營收受存款業務罪。
二、被告李榮華、蔡佳恩、許麗華、鍾承志、方鈺云，雖非富南斯集團負責人，然其與富南斯集團負責人 白偉宏 等人有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，並參酌與其有關之富南斯集團吸收資金金額，認得依刑法第31條第1項但書之規定，減輕其刑。被告高綵潔、曹偉禮雖不具法人行為負責人身分而幫助法人行為負責人犯上開違反銀行法之罪，然其等身為受僱人，僅依指示從事前揭行政庶務工作，而居於輔助之角色，犯罪情節尚屬輕微，爰均依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。
三、被告高綵潔、曹偉禮為幫助犯，併依同法第30條第2項規定遞減輕其刑。
四、被告李榮華、蔡佳恩、許麗華、鍾承志、方鈺云、高綵潔、曹偉禮等人，均於偵查中就本案犯罪事實自白，並同意已經扣押之存款扣抵或主動繳交犯罪所得，核與銀行法第125條之4第2項前段規定相符，均依法遞減輕其刑。
五、刑法第59條之說明:按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。查被告李榮華等人於本案之犯罪情狀，均難認有何在客觀上足以引起一般同情而可憫恕之情，且渠等分別有前開減輕其刑事由，是均尚無科以最低度刑仍有情輕法重之情形，礙難依刑法第59條酌減其刑。
參、撤銷原判決之理由（被告李榮華、蔡佳恩、鍾承志、方鈺云、高綵潔、曹偉禮部分）
一、原審審理後，就被告李榮華、蔡佳恩、鍾承志、方鈺云、高綵潔、曹偉禮所犯銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營收受存款業務罪，予以科刑，並諭知相關沒收，固非無見，然查：
㈠被告李榮華、高綵潔、曹偉禮，均於偵查中就本案犯罪事實
自白，並同意已經扣押之存款扣抵或主動繳交犯罪所得，已如前述，原審未審及於此，致未就被告李榮華、高綵潔、曹偉禮，依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑，已有未合。
㈡被告李榮華、高綵潔、曹偉禮分別於原審、本院審理時繳回
犯罪所得，且李榮華、蔡佳恩、方鈺云、高綵潔於本院審理時分別與如附表5所示之被害人達成和解，是其等之量刑因子已有變動；另被告鍾承志、方鈺云經原審同認有刑法第31條第1項但書、銀行法第125條之4第2項前段之減輕其刑事由，然原判決分別量處有期徒刑3年10月、5年，核諸其本案之犯罪情狀、偵查之初即坦認犯行，且原判決亦未於量刑時審酌方鈺云與被害人和解、賠償之情形，原判決之量刑有稍嫌過重之情，亦有可議之處。
㈢是被告鍾承志上訴意旨請求依刑法第59條酌減其刑云云部分
，雖屬無由，業經本院論述如前，然其等以原判決量刑過重，提起上訴，即非無據。且原判決之科刑既有上開可議之處，自應由本院就原判決關於被告李榮華、蔡佳恩、鍾承志、方鈺云、高綵潔、曹偉禮刑之部分，均予以撤銷改判。又被告李榮華、高綵潔、曹偉禮業已繳回犯罪所得，是就原判決關於其等部分所為之沒收追徵宣告，即亦有未合，應予以撤銷改判（詳後述）。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李榮華、蔡佳恩、鍾承志、方鈺云、高綵潔、曹偉禮不思循正途獲取利益，未經金融機構主管機關許可，藉由保證可獲得優渥之利潤之方式作為手段，招攬不特定多數人投資富南斯集團所推商品，犯罪手段實值非難，本件受害之投資人數眾多、吸收之資金至鉅，李榮華、蔡佳恩、鍾承志、方鈺云共犯本案非法吸金行為，而高綵潔、曹偉禮則協助辦理相關事務，幫助非法經營收受存款業務，終至眾多被害人無法回收本金，對於國家之金融交易秩序管理及經濟安定，危害甚深，並致投資人受有財產嚴重損失，所為均應非難。衡諸其等參與富南斯集團吸收資金之時間、於本案擔任之角色分工、吸收資金及犯罪所得數額、自己投入富南斯集團之金額，犯後終知坦認犯行、暨其等繳納犯罪所得及與被害人和解之情形等犯後態度，兼衡其等於本院審理時所陳之智識程度、家庭、經濟生活狀況，並衡酌檢察官、本案告訴人、被害人之意見等一切情狀（見本院卷㈥第234至237頁），分別量處如主文第1項所示之刑。
三、附條件緩刑之說明被告蔡佳恩、高綵潔、曹偉禮前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表（見本院卷㈡第23至24、51至54頁）在卷可考，其等雖因一時失慮，致罹本件犯罪，惟事後已坦承犯行，深具悔意，且均已繳交全部犯罪所得，已如前述，衡酌上開共犯犯罪情節，其等尚非富南斯集團之大領導，蔡佳恩招攬之投資款項尚非過鉅，高綵潔、曹偉禮僅依指示從事前揭行政庶務工作，而居於輔助之角色，犯罪情節尚屬輕微，認其等經此次偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認其等暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑期間如主文所示。又其等所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為使被告記取教訓及強化其法治觀念，勿再蹈法網，爰依刑法第74條第2項第5款規定，分別命其等應於本判決確定之日起1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構、團體，提供如主文所示之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。若其等不履行上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其等緩刑之宣告，併予敘明。
四、關於被告李榮華、高綵潔、曹偉禮犯罪所得沒收之說明：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1、第38條之2第2項分別定有明文。
㈡關於第三人沒收部分，財產可能被沒收之第三人得於本案最
後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限，刑事訴訟法第455條之12第3項但書，定有明文。本案第三人 朱玉菁 部分，於原審業已陳明對沒收其財產不提出異議，於原審判決後亦未聲明不服，是揆諸前開規定，自無庸另行裁定其參與本案沒收程序，先此敘明。
㈢被告李榮華及第三人朱玉菁部分：
⒈被告李榮華為富南斯集團之組織成員而可因招攬投資人獲得獎
金，業據被告李榮華供述在卷（見B12卷第138至139頁）。本院認定被告李榮華有關之吸金金額如附表1編號3「被告招攬之吸金金額（非指犯罪規模，且上線應包括下線）」欄所示，並依卷內資料及上開供述計算被告李榮華可得之獎金數額如附表1編號3「本院初步估算之獎金數」欄所示。惟前述獎金之計算為理論最大值，卷內並無對獎金實際分配予被告李榮華分配數之證據。被告李榮華則抗辯僅領取部分獎金，並辯稱實際提領金額為新臺幣（下同）495萬7,682元（見甲9卷第25頁）。衡諸富南斯集團確有強制將投資者之款項轉成FOIN幣，亦有拒絕出金之情形，爰以有利於被告李榮華之方式認定被告李榮華本案犯罪所得為495萬7,682元。⒉從而，被告李榮華應沒收之犯罪所得為495萬7,682元，除應
發還被害人或得請求損害賠償之人外，應依法沒收。而除被告主動繳交之金額278萬4,294元外（見本院卷㈠第623頁），被告李榮華之妻朱玉菁於業已具狀陳明對於如附表3次編號1.9、1.10、1.12「因犯罪取得而應沒收之扣押財產」欄所示之財產沒收不提出異議（見甲13卷第289頁，詳如附表3備註欄所示），是如附表3主編號1「因犯罪取得而應沒收之扣押財產」及「本院認定此扣押物之可扣抵價值或本院變價金額」欄所示之犯罪所得，在被告李榮華應沒收之犯罪所得金額範圍內，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，依法沒收，並在被告李榮華應沒收之範圍內扣除。至於其另與被害人和解、償還被害人部分，因本院所認定之犯罪所得係以其自己供承之數額，與本院依富南斯集團獎金制度所估算之數額有相當之差異，衡情已屬寬估，尚難逕將該等款項先予扣除。而使其他被害人或得請求損害賠償之人，無從請求發還或賠償，併此敘明。㈣被告高綵潔、曹偉禮部分
被告高綵潔、曹偉禮為富南斯集團之組織成員，分別於107年5月至同年9月止、107年5月至同年12月止，以月薪4萬5,000元之代價擔任方鈺云之業務助理，期間分別領取薪資22萬5,000元、36萬元（見甲4卷第515頁、甲9卷第7頁）。衡諸富南斯集團並無其他營業收入，且其等所辦理事務與富南斯集團投資方案密切相關，認其等所得之薪資均為犯罪所得，並係來自於投資人所投入之金錢，而其等業於本院審理時全數主動繳交由本院扣案（見本院卷㈡第201、217頁），其中高綵潔部分另有與被害人 黃一中 達成調解，並給付5萬元與黃一中（見本院卷㈤第39至41頁），是扣除後就其等主動繳交經扣案之犯罪所得17萬5,000元、36萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應依法沒收。
肆、駁回上訴之理由（被告許麗華部分）
一、原審審理後，就被告許麗華所犯銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營收受存款業務罪，以行為人責任為基礎，審酌其不思循正途獲取利益，未經金融機構主管機關許可，藉由保證可獲得優渥之利潤之方式作為手段，招攬不特定多數人投資富南斯集團所推商品，犯罪手段實值非難，且吸收資金之時間非短，本件受害之投資人數亦眾，對於國家之金融交易秩序管理及廣大投資人之權益，危害甚深，所為均應非難。兼衡其智識程度、家庭、經濟生活狀況、所獲利益，犯罪態度及其自己投入富南斯集團之金額等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，並考量其前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮致罹刑典，經此偵審科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，而宣告緩刑3年，並附命其應向公庫支付10萬元之條件。核其量刑，尚屬妥適。
二、檢察官上訴意旨略以：被告許麗華本案所為嚴重危害社會治安及金融市場穩定，其雖承認犯行，然未與告訴人達成和解，衡諸其犯罪動機、手段、犯後態度、對告訴人身心靈影響甚鉅等情，原審量刑顯屬過輕云云。惟按，量刑輕重，係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入之情形，自不得指為不當或違法。查原判決關於被告許麗華科刑部分，已於理由內詳述其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形。而衡諸其於犯罪後業已坦承犯行之態度，雖未能與告訴人等達成和解，賠償告訴人之損失，然此業經原審於量刑時予以綜合衡酌，顯已兼顧相關有利不利之科刑事項。從而，檢察官就此部分執前詞指摘原審量刑不當，尚難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官白忠志到庭執行職務。
中華民國113年5月7日
刑事第二十四庭審判長法官宋松璟
法官紀凱峰法官鄭昱仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國113年5月8日附錄一：本案論罪科刑法條銀行法第29條第1項除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條第1項違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。多層次傳銷管理法第18條多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。
多層次傳銷管理法第29條第1項違反第十八條規定者，處行為人七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。
附錄二：附表清單
一、附表1：彙總表
二、附表2：各被告參加期間富南斯吸收資金彙總表
三、附表3：沒收附表
四、附表4：本院沒收諭知表
五、附表5：各被告與被害人和解情形表
附錄三：卷宗代號對照表代號案號A1108年度偵字第17447號A2108年度偵字第27713號（卷一）A3108年度偵字第27713號（卷二）A4108年度偵字第27713號（卷三）A5108年度偵字第27713號（卷四）A6108年度偵字第27714號A7108年度偵字第27919號B1107年度他字第1701號（一）B2107年度他字第1701號（二）B3107年度他字第1701號（三）B4107年度他字第1701號（四）B5107年度他字第1701號（五）B6107年度他字第1701號（六）B7107年度他字第1701號（七）B8107年度他字第1701號（八）B9107年度他字第1701號專案筆錄1/4B10107年度他字第1701號專案筆錄2/4B11107年度他字第1701號專案筆錄3/4B12107年度他字第1701號專案筆錄4/4B13107年度他字第1701號聲押附件卷一B14107年度他字第1701號聲押附件卷二B15107年度他字第1701號聲押附件卷三B16107年度他字第1701號聲押附件卷四B17107年度他字第1701號聲押附件卷五B18107年度他字第1701號銀行交易明細（一）B19107年度他字第1701號銀行交易明細（二）B20107年度他字第1701號銀行交易明細（三）B21107年度他字第1701號主要推薦者B22107年度他字第1701號資金流向B23107年度他字第1701號資金資料B24107年度他字第1701號洗錢防制處清查資金流向A8108年度偵字第27713號臺北市調處移送書（一）A9108年度偵字第27713號臺北市調處移送書（二）A10108年度偵字第27713號人頭帳戶A11108年度偵字第27713號查扣函文及犯罪所得計算說明A12108年度偵字第4780號A13108年度調偵字第2582號B25108年度他字第5793號B26107年度他字第10713號C1107年度發查字第647號C2107年度發查字第4313號C3108年度聲拘字第632號C4108年度聲搜字第38號C5108年度聲搜字第39號C6108年度聲扣字第12號C7108年度押詢字第68號C8108年度聲他字第1878號C9108年度聲他字第1907號C10109年度聲他字第1號D1富南斯國際投資顧問有限公司卷（影卷）D2富南斯國際投資有限公司卷（影卷）D3富安尼教育有限公司卷（影卷）D4投資審議委員會卷D5公平交易所卷E1內政部警政署刑事警察局移送卷1E2內政部警政署刑事警察局移送卷2E3內政部警政署刑事警察局移送卷3E4內政部警政署刑事警察局移送卷4F1108年度聲羈字第373號F2台灣高等法院108年度偵抗字第1919號F3109年度聲他字第26號G1108年度聲扣字第46號G2109年度抗字第135號G3聲扣證據卷G4合併聲搜卷一G5合併聲搜卷二G6合併聲搜卷三G7合併聲搜卷四甲1109金重訴第1號（卷一）甲2109金重訴第1號（卷二）甲3109金重訴第1號（卷三）甲4109金重訴第1號（卷四）甲5109金重訴第1號（卷五）甲6109金重訴第1號（卷六）甲7109金重訴第1號（卷七）甲8109金重訴第1號（卷八）甲9109金重訴第1號（卷九）甲10109金重訴第1號（卷十）甲11109金重訴第1號（卷十一）甲12109金重訴第1號（卷十二）甲13109金重訴第1號（卷十三）