裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第172號民事判決
裁判日期：民國102年12月04日
裁判案由：請求確認抵押債權不存在等
臺灣臺南地方法院民事判決102年度訴字第172號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 陳郁銘
何書喬 周侑增 張明賢 被告耀興纖維股份有限公司法定代理人 李釗
郭育安 郭錦崑 兼法定代理 李秀清 人被告來來租賃股份有限公司法定代理人 杜正次
蔡辰男 上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國102年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地、權利範圍均為全部，於民國七十一年九月三十日由臺南市永康地政事務所以歸永字第０一四六一四號收件，設定普通抵押權所擔保新台幣貳佰萬元之債權不存在。
被告來來租賃股份有限公司應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣捌仟壹佰貳拾元由被告耀興纖維股份有限公司、來來租賃股份有限公司各負擔貳仟柒佰元，餘由被告李秀清負擔。
事實及理由
一、按「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算」；「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」；「公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定」；「公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限」。「由股東全體清算時，股東中有死亡者，清算事務由其繼承人行之；繼承人有數人時，應由繼承人互推一人行之」；「公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定」；「公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限」；又「清算人在執行職務範圍內，為公司負責人」，公司法第24條、第25條、第26條之
1、第79條、第80條、第113條、第322條第1項及第8條第2項分別定有明文。經查，本件被告耀興纖維股份有限公司（下稱耀興公司）業經經濟部以民國（下同）77年7月29日經商字第22065號函解散登記在案，而解散登記前之董事為「李釗」、「李 郭月桂 」、「被告李秀清」、「郭育安」、「郭錦崑」等5人，有臺南市政府102年3月18日府經工商字第00000000000號函在卷可稽（見本院卷第49至55頁）。又被告耀興公司雖經登記解散，惟其並未依法向法院陳報公司清算人及清算完結，亦有本院民事紀錄科查詢表附卷足憑（見本院卷第34頁），而被告公司之董事即 李郭月桂 已於90年1月17日死亡，復有李郭月桂之戶籍謄本附卷可參（見本院卷第114頁），依上說明，被告耀興公司之法人格自仍存續，而具備當事人能力，故本件自應以被告、李釗、郭育安、郭錦崑等4人為被告耀興公司之法定代理人，合先敘明。
二、次按，現行公司法，就有關股份有限公司執行業務機關之規定，係採董事集體執行制，公司業務之執行，原則上均由董事會決議行之（公司法第202條參照），對外則由董事長代表公司（公司法第208條第3項前段參照），董事並無單獨執行或代表公司之職權。公司法第208條第3項雖規定：「董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之；無副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；其未設常務董事者，指定董事一人代理之；董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之。」惟此係就「董事長請假或因故不能行使職權時」，董事長「代理人」之產生所設規定，有此代理人，斯能代理董事長代表公司，而依代理之法理，須有本人之存在，始有代理之可言，故該條所謂「董事長因故不能行使職權」係指董事長因案被押或逃亡或涉訟兩造公司之董事長同屬一人等之一時的不能行使其職權而言。至董事長若已死亡，其人格權業已消滅，僅依同條第1項、第2項之規定，另行補選董事長，殊無依同條第3項後段規定互推代理人之餘地。若董事不依同條第1項、第2項規定互選董事長時，則依公司法第8條第1項規定意旨，應由董事代表公司（司法院70年9月4日(70)廳民一字第0649號函、最高法院85年度台抗字第17號裁定意旨參照）。查，被告來來租賃股份有限公司（下稱來來公司）之董事長為 吳子竹 ，董事為杜正次、蔡辰男，而吳子竹已於86年11月24日死亡，有臺北市政府102年7月2日府產業商字第00000000000號函暨其檢附之被告來來公司變更登記事項卡及吳子竹之除戶戶籍謄本在卷可參（見本院卷第139至142頁）。惟被告來來公司並未依公司法第208條第1項、第2項規定推選一人為董事長，揆諸前揭說明，被告來來公司現存有二名董事即杜正次、蔡辰男經主管機關即經濟部登記為被告來來公司之董事，故本件自應以杜正次、蔡辰男二人為被告來來公司之法定代理人。
三、被告等人受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依 原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、本件原告起訴主張：㈠緣原告已對被告李秀清取得臺灣高雄地方法院101年度司促
字第44638號支付命令確定在案，被告李秀清應清償原告新台幣（下同）637,628元及依執行名義應清償之利息，是被告李秀清與原告間確有債權債務關係存在。
㈡又原告屢向被告李秀清催討，被告李秀清均未清償，原告即
於101年間向臺灣臺南地方法院聲請強制執行被告李秀清名下之土地（即臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地、權利範圍均為全部，下稱系爭土地），惟被告李秀清早於71年間即已將系爭土地設定第一順位抵押權（債務人李秀清、被告耀興公司、擔保債權額200萬元，下稱系爭抵押債權）予被告來來公司，致執行法院認原告所為之執行程序無拍賣實益，而撤銷查封終結執行程序，原告即無法自系爭土地取償，是被告間所設定之抵押權確有妨礙原告債權之獲償。㈢又被告耀興公司已於77年7月29日解散，若被告耀興公司於
解散後有依法進行清算程序，被告來來公司應會陳報系爭抵押債權，並要求被告耀興公司清償，如有未受清償之部分債權，亦應已就系爭不動產追償。按系爭土地為被告李秀清所有，而距被告耀興公司解散後迄今已達15之久，卻未見被告來來公司有行使抵押權進行追償，若真有抵押債權存在，抵押權人自當積極主張權利，惟被告來來公司竟忽視自身權益，顯與常理有違，實難屏除系爭抵押債權係非真實而不存在，抑或早已於清算程序中全獲清償之可能，則系爭抵押權之存否恐有可議之處。
㈣按原告就系爭抵押權是否確有交付金錢等對價有所爭執，若
無法確認系爭抵押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，故原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。又被告等人應就有交付金錢之事實，負舉證之責，如無法舉證，則可認被告間並無債權債務關係存在。因被告李秀清有怠於行使回復原狀之權利，為此，原告爰依民法第242條、第113條、第767條等規定，請求確認抵押債權不存在，並代位被告李秀清請求被告來來公司塗銷抵押權登記等語。
㈤並聲明：如主文所示。
五、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
六、得心證之理由：㈠按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係
指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，有最高法院42度年台上字第1031號、27年度上字第316號、52年度台上字第1240號判例意旨可資參照。查本件原告以被告來來公司對被告李秀清所有系爭土地所設定之抵押權，影響其對被告李秀清債權受償權益，因而請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。是以，被告間債權債務關係存否不明之狀態，足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險並得以對於被告之確認判決除去，揆諸前開說明，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，自應准許。
㈡次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在
。普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定普通抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。經查，觀之原告提出之被告李秀清所有系爭土地之土地登記第二類謄本，系爭土地之抵押權應為普通抵押權，此有系爭不動產土地登記第二類謄本在卷可參（見本院卷第10至15頁）。
㈢又消極確認之訴，應由被告負舉證責任，最高法院19年度上
字第358號判例可資參照；又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，最高法院83年度台上字第1646號、89年度台上字第1086號判決要旨可資參考。查本件依系爭土地之土地登記第二類謄本之記載，系爭土地固有本金200萬元債權之普通抵押權設定登記之事實，惟依抵押權從屬性之特性，仍須探究其所擔保之債權是否存在。本件原告既已否認被告來來公司與被告李秀清、耀興公司間借貸債權之存在，揆諸上開判決要旨，被告自應就系爭借貸債權存在之事實負舉證之責，惟本件被告李秀清、耀興公司及來來公司等人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀作有利於己之陳述以供本院斟酌，渠等既未能證明系爭抵押權從屬之擔保債權存在，則自無法認定被告來來公司與被告李秀清、耀興公司間曾成立任何借貸關係，原告上開主張之事實，自堪信為真實。按被告來來公司既未能證明系爭抵押權設立登記時，其對被告李秀清、耀興公司確有擔保之200萬元債權存在，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。
㈣再按，一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始
得成立，而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，最高法院84年度台上字第167號判決要旨可資參照。而所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。經查，系爭抵押權係屬一般抵押權，而被告來來公司對被告李秀清、耀興公司並無系爭抵押權所擔保之200萬元債權存在等情，已如前述，是系爭抵押權即因債權不存在而不生效力。又系爭抵押權既不存在，被告李秀清自得本於民法第767條規定，請求被告來來公司將系爭抵押權登記予以塗銷。次查，本件被告李秀清前向原告借款，逾期未清償，尚積欠637,638元及利息等情，業據原告提出臺灣高雄地方法院101年度司促字第44638號支付命令為證，而系爭抵押權既無所擔保之債權，抵押權自不存在，惟被告李秀清迄未請求被告來來公司回復原狀，顯然被告李秀清有怠於行使權利，是原告主張得行使代位權請求被告來來公司應將系爭土地之抵押權設定登記予以塗銷，自屬有據。
七、綜上所述，被告來來公司與被告李秀清、耀興公司間並無系爭抵押權所擔保之抵押債權存在，是原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在為可採。又被告李秀清有怠於行使權利，從而，原告依民法第242條、第113條、第767條，請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告李秀清請求被告來來公司應將系爭土地之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
八、末按法院為終局裁判時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，本件訴訟費用為8,120元（即裁判費6,940元、刊登新聞紙1,180元），爰依職權確定訴訟費用負擔如主文第3項所示。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項、第87條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如
主文。中華民國102年12月4日
民事第二庭法官周素秋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月4日
書記官洪浩容