裁判字號：臺灣 嘉義 地方法院94年易字第102號刑事判決
裁判日期：民國94年08月18日
裁判案由：竊盜等
臺灣嘉義地方法院刑事判決94年度易字第102號
公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告戊○○
辛○○丁○○上一人選任辯護人 汪玉蓮 律師上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第160號、93年度偵字第4536號、第7106號、第1093號），本院判決如下：
主文戊○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之吸食器壹組、玻璃球管壹支均沒收；又連續攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之柴刀壹把、剪刀壹支均沒收。應執行有期徒刑壹年，扣案之吸食器壹組、玻璃球管壹支、柴刀壹把及剪刀壹支均沒收。
辛○○共同連續竊盜，處有期徒刑壹年陸月。
丁○○無罪。
事實
一、戊○○前因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以91年易字第518號判處有期徒刑8月確定，於民國（下同）92年12月28日執行完畢；又於91年間，因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於
91年8月5日以91年度毒偵字第582號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，
（一）於前開觀察勒戒完畢釋放後5年內，基於施用第2級毒品安非他命之概括犯意，自93年11月中旬某日起（起訴書誤為93年11、12月間），連續在其位於雲林縣斗六市○○路○段○○○號7樓住處，以燒烤玻璃球之方式，施用第二級毒品安非他命約5、6次，嗣於93年12月4日下午3時許，因至嘉義縣民雄鄉大崎村頂埤3號竊取電纜線時（詳後述），為警查獲，經戊○○同意至其位於嘉義縣竹崎鄉灣橋村149號租住處搜索，扣得其所有供施用安非他命所用之吸食器1組、玻璃球管1個；
（二）戊○○意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器竊盜之概括犯意，先後：
１、於93年11月4日下午5時許，駕駛車牌號碼0000000號自用小客車，持自己所有且客觀上可資為兇器之柴刀1把，前往嘉義市○○路○○○巷○○○號前，竊取癸○○所有電纜線約40公斤（價值約新台幣【下同】6,000元許）；
２、於93年12月4日上午11時30分許，駕駛車牌號碼0000000號自用小客車，持上述柴刀1把，前往嘉義縣民雄鄉大崎村頂埤3號前，竊取乙○○所有電纜線15公斤（價值約2000元許）；
３、於94年1月31日下午3時許，在嘉義縣竹崎鄉桃源村靈嚴寺下方某處，利用駕駛挖土機興建工程之際，先駕駛挖土機將壬○○所有掛電線桿之電纜線扯下，再持自己所有且客觀上可資為兇器之剪刀1把，並將扯下之風雨線剪斷燃燒，取得銅線（合計共5.7公斤），並將之置於車牌號碼0000000號自用小客車上；戊○○上述犯行，先於93年12月4日，為警在嘉義縣民雄鄉大崎村頂埤3號當場查獲，扣得犯案所用之柴刀1把，嗣經同意前往其位於嘉義縣竹崎鄉灣橋村住處搜索，查獲電纜線25公斤（已發還被害人）；後又於94年2月4日凌晨3時許，在嘉義縣大林鎮三村里嘉98線5公里處，因形跡可疑，為警盤查，並在其所駕駛之GD-1990號自小客車內扣得犯案所用之剪刀1把、銅線一批（重約5.7公斤），因而查獲上情。
二、辛○○與 蘇維賢 （業已於93年8月15日死亡，並經由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第4536號為不起訴處分確定）見座落嘉義縣○○鎮○○○段下埤頭小段第497-3號（起訴書誤為同小段480-7號）土地之大林鎮第一公墓遷移，已辦理遷葬，其上之土石有利可圖，竟共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之概括犯意聯絡，先由蘇維賢事先以經營砂石場之名義，向不知情之 簡隆昌 以每月1萬元之代價，租得與公墓相鄰土地（即同小段第484-7號；起訴書誤為同小段0485-7號土地），租期自93年4月12日起至94年4月11日止，租約定妥後，蘇維賢隨即於93年4月12日，與辛○○同往嘉義縣大林鎮公所，偽以辛○○先人葬厝該公墓，因舉家遷移中部未掃墓，且未知墓基詳細位置，近期得祖先托夢指示，該公墓已遷葬，惟其骸骨尚遺留墓區，要子孫辦理撿骨為名義，向鎮公所申請開挖已遷葬之墓區，提出申請後，在大林鎮公所核准前，辛○○、蘇維賢二人隨即自93年4月
15日起迄同年月22日上午10時為大林鎮公所民政課長己○○等人阻止開挖之時止，僱請不知情之挖土機及砂石車司機，連續以挖土機挖取該公墓地遷葬區域之土方，得手後，將土方運送至上述由蘇維賢出面承租之相鄰土地處理，再由蘇維賢僱請不知情之挖土機司機戊○○、砂石車司機 陳天富 、 崔國華 等人，將處理後之砂石載運前往雲林縣○○鎮○○道路505標等處販售，辛○○、蘇維賢計以此方式盜取土方3825平方公尺（即開挖長約170公尺、寬約15公尺、深約
1.5公尺之體積，價值約115萬元【起訴書誤為上述開挖體積為處理後之土方體積，且在價值方面誤為15萬元】），嗣經嘉義縣大林鎮公所人員接獲檢舉前往勘查及警方據報前往察看而查獲上情。
三、案經嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、被告戊○○涉犯施用毒品及攜帶兇器竊盜部分：
一、訊據被告戊○○對於上述施用安非他命及分別持其所有之柴刀、剪刀竊取被害人癸○○、乙○○及壬○○所有之電纜線之事實，均供承不諱，核與被害人癸○○、乙○○及壬○○於警訊所指訴之情節相符（見嘉民警三字第0930084862號卷【下稱警卷一】第7-8頁、嘉民警三字第09400804465號卷【下稱警卷二】第5-6頁），並有吸食器1組、玻璃球管1支、柴刀1把、剪刀1支扣案及查獲被告戊○○之照片25張、贓物認領領據3份在卷（見警卷一第15-26頁、警卷二第12-14頁）可資佐證。又被告戊○○於93年12月3日為警查獲時經警採得之尿液，經送鑑定之結果，確呈安非他命陽性反應，此有嘉義縣衛生局煙毒尿液檢驗單及代號真實姓名對照表各一份在卷可查（見94年度毒偵字第160號【下稱偵卷一】第7、
12頁），而被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於91年8月5日經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第582號為不起訴處分確定，亦有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參，足見被告確係在觀察、勒戒認無繼續施用傾向經釋放後，5年內再犯施用第二級毒品犯行甚明。另被告持以行竊之柴刀1把、剪刀1支，均為金屬製，前端尖銳、鋒利，持以傷人均足成傷，足堪為兇器使用，綜上，本件被告戊○○施用安非他命及攜帶兇器竊盜之犯行，事證明確，其犯行堪予認定。
二、核被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告戊○○持有第二級毒品安非他命進而施用之，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告戊○○先後多次施用第二級毒品安非他命犯行及先後多次攜帶兇器竊盜犯行，均時間緊接，方法雷同，所犯分別係構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，均應依刑法第56條連續犯規定分別論以連續施用第二級毒品與連續攜帶兇器竊盜一罪，並均加重其刑。又被告戊○○前因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以91年易字第518號判處有期徒刑8月確定，於92年12月28日執行完畢，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七規定，遞加重其刑。爰審酌被告戊○○前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒完畢，猶不思藉機徹底戒除施用毒品之惡習，多次再施用毒品，顯乏戒斷之心，施用毒品屬自戕行為，另其多次持柴刀、剪刀行竊電纜線，缺乏尊重他人財產之觀念，實有非是，惟其所行竊之電纜線，價值非巨，被告僅國小畢業，父母雙亡，且需照顧其兄之幼子二人，經濟狀況不佳，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資儆懲。又扣案之玻璃球1個、吸食器1組均係被告戊○○所有用以施用安非他命所用之物，另扣案之柴刀1把、剪刀1支，又係被告戊○○所有持以竊取電纜線所用之物，此業據被告戊○○敘明在卷（見本院卷第200頁），爰均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
三、被告戊○○不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨略以：被告戊○○於93年4月25日下午8時至翌日凌晨1時許，受僱於偵查中共同被告蘇維賢，駕駛挖土機在上開犯罪事實二所述之砂石場內，將盜挖自上開公墓墓地經擷取後有用之砂石，搬運到砂石車上而販售至雲林縣○○鎮○○○路第505號標處等處，因認被告戊○○與被告辛○○、蘇維賢（已死亡，另由檢察官為不起訴處分）、丁○○（另經本院為無罪判決，詳後述）等人彼此間有犯意聯絡、行為分擔，涉犯刑法之竊盜罪云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816號、第1831號、76年台上字第4986號判例意旨參照），故刑事訴訟之被告基於刑事訴訟法第154條所揭證據裁判主義之精神，對於不利於己之事證，若已提出合乎生活經驗上之質疑，除非另有足可補強起訴事實之積極證據，否則，法院即應本於罪疑唯輕之法則，而為有利被告之認定。
（三）本件公訴人認被告戊○○涉有上述竊取砂石之犯行，無非係以被告戊○○曾問蘇維賢為何要在晚上做，蘇維賢表示我在場，沒關係為依據，惟查：
１、本院遍查全卷，並無任何被告戊○○涉犯在上開公墓盜挖砂石之積極證據，而被告戊○○供稱：不認識辛○○、丁○○等語，此核與同案被告辛○○、丁○○於警訊、偵查及本院審理中所述相符，因此，公訴人並未提出任何證據足以證明被告戊○○與被告辛○○、丁○○間有盜挖砂石之犯意聯絡與行為分擔。
２、被告戊○○係於93年4月25日為警查獲駕駛挖土機將砂石搬運至砂石車上，惟其工作之地點係在蘇維賢所經營之砂石場內，並非在公墓，且其並非以挖土機往下挖土，而係以挖土機將地面上之土方搬運至砂石車上，亦未見由砂石場外運來砂石或土方等情，業據證人即查獲被告戊○○之警員丙○○、甲○○於本院審理時證述甚詳（見本院卷第
102、103、105、107頁）；而證人即在93年4月22日至上述公墓挖掘區勘查之大林鎮公所民政課長己○○證稱：自被告辛○○提出開挖申請至其到現場查獲盜挖之時止，均未見被告戊○○等語（見本院卷第182頁），因此，依據卷內證據，僅足以證明被告戊○○在93年4月25日受僱於蘇維賢駕駛挖土機搬運前開砂石場內砂石，並無法證明被告戊○○有何至上開公墓盜挖土石之犯行。且被告戊○○僅受僱一日，工作地點又在砂石場內，所為之工作僅係將砂石場內砂石以怪手搬運至砂石車，並非在砂石場外之公墓進行挖掘，而砂石場於夜間進行砂石裝運，為配合道路夜間施工，或者為避免交通壅塞，因此在夜間載運，均有可能，未必在夜間進行砂石載運，即必然有弊端發生，而屬不尋常，故即便被告戊○○曾向蘇維賢詢及為何在夜間工作，仍難據此即認其對蘇維賢盜挖上開公墓砂石之犯行有所認識，並進而參與。公訴人未斟酌被告戊○○在受僱當日即為警查獲，工作地點在砂石場內，並非在公墓，工作內容僅在清運砂石，並非挖掘，工作期間並無車輛由外載運砂石入場，且無任何證據顯示被告戊○○曾參與蘇維賢盜挖上開公墓砂石行為之實行，僅以被告戊○○曾詢及為何在夜間工作，即認被告涉有共同盜挖砂石之犯行，應屬其個人之臆測，難僅以此而為被告戊○○不利之認定。
（四）綜上所述，並無積極證據證明被告戊○○確有公訴人所指盜挖公墓砂石之竊盜犯行，亦無積極證據證明被告戊○○與被告辛○○、蘇維賢間有犯意聯絡、行為分擔，此外，卷內之間接證據，亦無法證明被告戊○○此部分之犯行，達一般人可確信其為真實之程度，其訴訟上之證明尚有不足，惟公訴人認被告戊○○此部分之竊盜犯行與前揭起訴並經論罪科刑之竊盜罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
貳、被告辛○○所犯盜取砂石部分：
一、訊據被告辛○○固坦承於93年4月12日，與蘇維賢同往嘉義縣大林鎮公所，以其先人葬厝該公墓，因舉家遷移中部未掃墓，且未知墓基詳細位置，近期得祖先托夢指示，該公墓已遷葬，惟其骸骨尚遺留墓區，要子孫辦理撿骨為名義，向鎮公所申請開挖已遷葬之墓區，提出申請後，在大林鎮公所核准前，被告辛○○隨即自93年4月15日起迄同年月22日上午10時為大林鎮公所民政課長己○○等人阻止開挖之時止，連續以挖土機在該公墓地遷葬區域開挖等情，惟矢口否認有何盜取公墓砂石、土方之犯行，並辯稱：確實有祖先葬在該處，申請開挖之目的為撿骨，其自行駕駛挖土機開挖，後來鎮公所到場勘查，認為其挖太深後，即未再開挖，所挖出之土石均放在現場，並未運出，事後亦已回填，而且該些土石無人想要，不可能會賣云云。經查：
（一）被告辛○○於上開時、地向嘉義縣大林鎮公所申請開挖已遷葬之上開公墓土地，並在鎮公所未核准之93年4月15日即進行開挖，至93年4月22日為鎮公所人員己○○等人到場履勘後阻止，並發函予被告辛○○禁止其再開挖之情，業據證人己○○、庚○○到庭證述明確（見本院卷第92頁、第180-181頁），並有第一公墓開挖申請書、簽呈、嘉義縣大林鎮公所第一公墓開挖拾骨協議書、嘉義縣大林鎮公所93年4月22日要求被告辛○○回填之函文、簽呈、嘉義縣大林鎮公所民情反映紀錄表等資料影本各一份及嘉義縣○○鎮○○○段下埤頭小段497-3號土地登記謄本、地籍圖謄本各一份在卷可資佐證（見嘉民警三字第09300829
23號卷，下稱警卷三，第50-56、59-63頁），被告辛○○以撿骨名義向嘉義縣大林鎮公所申請開挖已遷葬之該鎮第一公墓土地，應足認定。
（二）被告辛○○進行開挖之公墓土地，經證人即大林鎮公所民政課長己○○於93年4月22日到場勘查之結果，在場者為蘇維賢，現場有怪手、大貨車，開挖範圍如警卷第76頁照片所示（土地被挖成道路狀，道路與兩邊土地有明顯之高度差距），已超過撿骨所應開挖之程度，蘇維賢表示係受委託而為開挖，蘇維賢之砂石場與開挖之墓地相連，曾至砂石場察看，可見到由公墓挖出之東西（如磁磚等物，如警卷三第78頁照片所示），因此，回去鎮公所後，便立刻發文阻止被告辛○○繼續開挖等語（見本院卷第180-185頁）；另在93年4月25日，大林鎮公所職員庚○○會同警方前往被告辛○○開挖之現場、蘇維賢之砂石場履勘，發現挖掘之公墓土地土方不見，現場情形約如警卷三第78頁照片所示之情，亦據證人庚○○、丙○○及甲○○證述甚詳（見本院卷第95-99、104-107、110-113頁）；又該挖掘之墓地經大林鎮公所會勘後，發覺該墓地經開挖留下坑洞，僅有部分回填，損失之土方體積達3825立方公尺（長約170公尺、寬約15公尺、深約1.5公尺，市價約115萬元），有嘉義縣大林鎮公所93年5月26日嘉大鎮民字第0930005657號函文及嘉義縣政府聯合查緝取締小組現場查緝取締紀錄影本各一份在卷可查（見警卷三第57、65頁）；另本件墓地在被告辛○○申請挖掘前及實際挖掘後，高度明顯下降1至2公尺，此業據承辦檢察官至現場勘驗屬實，並有勘驗筆錄及挖掘前後對照照片6張在卷可稽（見警卷三第47、70-72頁），顯見被告辛○○並非自行駕駛挖土機挖掘其先人骨骸，而係由蘇維賢進行開挖，且開挖之程度並非僅開挖表面找尋骨骸，而係已挖深入一至二公尺，所挖出之土方，明顯有流失，被告辛○○是否確係為撿骨而自行駕駛挖土機挖掘墓地，自有疑問。加以證人己○○證稱：被告辛○○未說明祖先墓地所在之詳細位置等語（見本院卷第183頁），且被告辛○○在本院對之訊問時，對於自己祖先墳墓在何處？在公墓何處挖出？等問題，均無法明確回答（見本院卷第204頁），以公墓範圍之大，且業已辦理遷葬，其上僅留有不全之墓碑殘跡與未能確認而進行遷葬之骨骸，被告辛○○於完全不知其祖先骨骸確切位置之情形下，如何確認並辦理撿骨？足見其申請挖掘之目的與動機顯與常情有違而難以採信。再者，被告辛○○既已向嘉義縣大林鎮公所提出挖掘之申請，顯見被告明知該挖掘必須經主管機關同意，而其竟在主管機關尚未同意之情形下即進行挖掘，其利用主管機關未及規範其行為，以合法手段掩飾其非法目的之意圖甚明。
（三）被告辛○○雖於警訊供稱：不認識蘇維賢云云（見警卷三第15頁），惟證人己○○於本院審理時證稱：被告辛○○與蘇維賢一同前來鎮公所申請等語（見本院卷第182頁）後，被告辛○○於本院審理時即改稱：因為有點認識，所以與蘇維賢一同前去申請等語（見本院卷第203頁），其刻意隱瞞二人關係而卸責之圖甚明；另不論警方或大林鎮公所人員至公墓挖掘現場查訪或履勘時，均僅見蘇維賢在場，被告辛○○不曾出現一節，業據證人庚○○、甲○○、丙○○、己○○證述明確，足見在公墓現場實際進行挖掘者為蘇維賢而非被告辛○○；而被告辛○○復供稱：其與蘇維賢間僅稍微認識，彼此間並無親戚關係等語，且未曾提出任何僱請蘇維賢進行挖掘之證明，是綜上各情觀之，蘇維賢與被告辛○○並無親戚關係，又非受僱於被告辛○○，衡諸常情，蘇維賢應不願花費鉅資僱請工人無償為被告辛○○挖掘墓地，是被告辛○○與蘇維賢就本件墓地之挖掘而言，彼此間應有利益之結合，應堪認定。
（四）偵查中共同被告蘇維賢雖於警訊時證稱：上述砂石場內之砂石係其購自光旭企業社云云，並提出購入之統一發票影本為證（見警卷第41頁），惟查：
１、該發票之買受人為文福砂石行，並非蘇維賢，且蘇維賢於警訊時復證稱：其經營砂石場未向主管機關申請許可等語（見警卷第8頁），故蘇維賢是否確實向光旭企業社購入砂石，當有疑問；
２、被告辛○○申請挖掘之公墓土地與蘇維賢砂石場所在土地相連，此除據證人己○○、庚○○、甲○○及丙○○證述在卷外，並有上述地籍圖在卷可查；又該砂石場與公墓之間原可相通，路途間有砂石車輪胎痕跡，但在93年4月25日凌晨警方前往查訪後，同日下午警方人員再前往查訪時，二筆土地中間出現一新挖之溝渠等情，業據證人丙○○、甲○○證述甚詳（見本院卷第104、110頁），並有照片1張在卷可資佐證（警卷三74頁上方照片），顯見上述公墓挖掘現場與蘇維賢之砂石場間確有砂石車移動搬運之跡證，且在警方前往查訪後，刻意新挖溝渠掩飾該二筆土地相連互通之事實；
３、蘇維賢砂石場所堆置之砂石，其上確有墓碑、磁磚殘跡等情，除據證人己○○、庚○○、丙○○及甲○○證述在卷（見本院卷）外，並有照片3張在卷可佐（見警卷三第77頁下方、第78頁），且依常情觀之，蘇維賢砂石場所購置之土石，每立方公尺之售價為50元，2千立方公尺即10萬元，並非低價，被告蘇維賢應無可能花費鉅資購入未經處理，且內含磚塊、磁磚等物之砂石，可見蘇維賢砂石場內砂石應非由外購入，確有挖掘自大林鎮第一公墓土地之可能；
４、被告蘇維賢在93年4月間，向證人簡隆昌以每月10000元之代價，向地主簡隆昌承租下埤頭段下埤頭小段484-7號土地作為砂石場用地，租期一年即自93年4月12日起至94年4月11日止，此亦據證人即地主簡隆昌證述明確（見警卷三第19頁），並有租賃契約書影本一份在卷可查（見警卷三第39-40頁），而蘇維賢係於93年4月12日偕同被告辛○○前往嘉義縣大林鎮公所，以被告辛○○欲撿骨之名義，申請挖掘大林鎮第一公墓等情，已如前述，足見蘇維賢係於其承租土地作為砂石場之首日，即與被告辛○○向大林鎮公所申請開挖相鄰之第一公墓土地，益徵蘇維賢承租簡隆昌土地之目的，在便於堆置與處理挖掘自第一公墓土地之土方，且與被告辛○○有共同犯意聯絡，要無疑義；
５、綜上各情以觀，蘇維賢前開所辯，尚難採信，其與被告辛○○應係為盜取大林鎮第一公墓土地，因而在該公墓旁相連之土地租地設砂石場，並由被告辛○○偽以撿骨名義申請開挖，其二人共同盜挖大林鎮第一公墓土地土方，應屬真實。
（五）又蘇維賢僱請不知情之砂石車司機將該砂石場內處理過後之砂石載往快速道路位於雲林縣土庫之505標處販售之情，亦據證人崔國華、 周詠凱 即司機陳天富之雇主證述在卷（見警卷三第20-27頁），足見蘇維賢與被告辛○○確有不法所有之意圖，因此，綜上所述，本件被告辛○○否認犯行，並不可採，本件雖無直接證據證明被告辛○○確有公訴人所指之盜取大林鎮第一公墓土方之犯行，然依據卷內之間接證據，業足以推論被告辛○○確有該犯行達一般人可確信其為真實之程度，本件事證明確，被告辛○○犯行堪以認定。
二、核被告辛○○所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告辛○○就該竊盜犯行，與蘇維賢間有犯意聯絡及行為分擔，應係共同正犯。又被告辛○○與蘇維賢係僱請不知情之年籍不詳挖土機司機、砂石車司機為盜挖、運送公墓土方之行為，均應為間接正犯，公訴人漏未斟酌及此，應有未洽。又被告辛○○先後多次盜挖公墓土方之犯行，時間緊接，方法雷同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告辛○○偽以祖先撿骨為由，而實際上盜挖公墓土方牟利，造成盜挖之土方達3825立方公尺，對於善良風俗與水土保持之侵害非輕，其犯罪後猶仍飾詞矯飾，犯後態度不佳等情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
三、公訴意旨另以：被告辛○○與被告丁○○、蘇維賢三人，自93年4月15日起至同年月20日止，在大林鎮公所核准其等開挖盜挖大林鎮公所第一公墓前，即盜挖該土地土方，另犯刑法第320條第2項之竊佔罪。惟按刑法竊佔罪之成立，必客觀上須有佔據或占有他人不動產，排除他人實力支配並建立管領力之行為，查本件被告辛○○、蘇維賢係向大林鎮公所申請開挖第一公墓土地，並將挖掘之土方出售牟利，於其為警及大林鎮公所人員查獲，並要求回填後，被告辛○○等人已部分回填等情，已如前述，若被告辛○○確有將該公墓土地佔據，並排除他人實力支配之意，其根本無須向大林鎮公所申請開挖，亦無須依鎮公所之要求回填；且被告辛○○並未在公墓土地上興建任何地上物，益見被告辛○○與蘇維賢僅有盜取該公墓土地土方之故意，並無對該土地建立管領力，排除他人實力支配之意，應不該當竊佔罪之構成要件。惟公訴人認此部分與前開論罪科刑之連續竊盜部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○與被告辛○○、蘇維賢二人，共同基於意圖為自己不法利益與所有之概括犯意聯絡，由被告辛○○以尋找祖先骨骸名義，於93年4月12日向嘉義縣大林鎮鎮公所申請在該鎮第一公墓○○○鎮○○○段下埤頭小段第497-3號，起訴書誤為000-0000地號）已遷葬之墓區開挖尋找骨骸，提出申請後，在大林鎮公所核准前，辛○○、蘇維賢二人隨即自93年4月15日起迄同年月22日上午10時為大林鎮公所民政課長己○○等人阻止開挖之時止，僱請不知情之挖土機及砂石車司機，連續以挖土機挖取該公墓地遷葬區域之土方，得手後，將土方運送至上述由蘇維賢出面承租之相鄰土地處理，再由將處理後之砂石載運前往雲林縣○○鎮○○道路505標等處販售，被告丁○○、辛○○、蘇維賢等人計以此方式盜取土方3825平方公尺（即開挖長約170公尺、寬約15公尺、深約1.5公尺之體積，價值約115萬元【起訴書誤為上述開挖體積為處理後之土方體積，且在價值方面誤為15萬元】），因認被告丁○○涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪及同法第320條第1項之竊盜罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816號、第1831號、76年台上字第4986號判例意旨參照），故刑事訴訟之被告基於刑事訴訟法第154條所揭證據裁判主義之精神，對於不利於己之事證，若已提出合乎生活經驗上之質疑，除非另有足可補強起訴事實之積極證據，否則，法院即應本於罪疑唯輕之法則，而為有利被告之認定。
三、本件公訴人認被告丁○○涉犯竊佔與盜挖砂石之犯行，無非係以證人庚○○、周詠凱、丙○○與甲○○等人之證詞；現場圖、現場照片、錄影帶、第三人即嘉義縣大林鎮代表會主席 樊俊郁 指使手下蒐證之光碟與監聽譯文各一份、文福砂石行買受上開砂石之統一發票、嘉義縣大林鎮鎮公所與辛○○間未簽訂之契約、協議書、上開遭盜取砂石之土地登記謄本、嘉義縣警察局民雄分局大林分駐所臨檢紀錄表各一份；及被告戊○○曾稱：曾問過蘇維賢為何要在晚上作，不在白天作等語，足認連第一日上工之被告戊○○亦認該砂石場問題甚多，可能有盜採之嫌，被告丁○○豈有不知之理為依據。惟查：
（一）公訴人所提出之上開證據，其中：⑴證人周詠凱係砂石車業者，然其證稱：要其載運砂石之男子
係蘇維賢等語（見警卷三第25-26頁），未曾提及係受被告丁○○所雇用，故無法據其證詞為不利被告丁○○之認定；⑵證人庚○○於警訊、偵查及本院審理時所為之證詞，不論向
大林鎮公所申請挖掘，或者該公所人員至盜挖之現場巡查之過程中，均未見被告丁○○，亦未提及被告丁○○參與其中（見警卷三第17-18頁、偵卷四第26-27頁、本院卷第91-99頁），因此，證人庚○○之證詞亦無法作為認定被告丁○○犯行之積極證據；⑶現場圖、現場照片、錄影帶、第三人即嘉義縣大林鎮代表會
主席樊俊郁指使手下蒐證之光碟與監聽譯文各一份、文福砂石行買受上開砂石之統一發票、嘉義縣大林鎮鎮公所與辛○○間未簽訂之契約、協議書、上開遭盜取砂石之土地登記謄本（見警卷三第39-41、44-49、52、59-60頁；偵卷四第49頁）等證據，①現場圖係表示本件系爭土地之現場相關位置，而卷附現場
照片中，均未曾攝得被告丁○○之畫面，亦未攝得任何被告丁○○與蘇維賢等人相互聯絡之情形，自均無法作為認定被告丁○○犯行之直接證據；②第三人樊俊郁指使手下拍攝之光碟與監聽譯文，被告丁○
○雖未否認該譯文與光碟之證據能力，惟公訴人所指監聽譯文內容，僅提及綽號「 阿賢 」之男子，並無隻字提及被告丁○○，且在該光碟之翻拍照片中（見偵卷四第50-59頁），亦未出現任何與被告丁○○有關之影像，自無法作為認定被告丁○○盜採砂石犯行之直接證據；③上述統一發票係蘇維賢所提出欲證明砂石來源之證明此業
據蘇維賢供述在卷（見警卷三第8頁），自非證明被告丁○○犯行之直接證據；而嘉義縣大林鎮鎮公所與被告辛○○間未及簽訂之協議書文稿及遭盜取砂石之土地登記簿謄本（嘉義縣○○鎮○○○段下埤頭小段第497-3號）係被告辛○○出面與嘉義縣大林鎮公所申請開挖公墓之文件，土地租賃契約書（同小段484-7號土地），則係蘇維賢出面向證人簡隆昌承租土地之契約書，均未見被告丁○○參與其中，亦非證明被告犯行之直接證據；⑷綜上，本件公訴人所提出得證明被告丁○○盜採砂石犯行之直接證據，僅證人即查緝警員丙○○、甲○○之證言。
（二）證人丙○○雖於偵查中證稱：在93年4月25日前往砂石場查訪時，曾問被告丁○○土方何來，其表示係由外地運來等語，而證人丙○○於其所出具之職務報告書（見警卷三第92頁）中亦敘明被告丁○○自稱為工地負責人，惟查：
１、因接獲值班警員通報台一線省道有砂石車聚集，故證人丙○○、甲○○同往現場瞭解，進入砂石場現場後，有挖土機正在運作，在抄錄砂石車、挖土機司機身分時，有一位自稱丁○○之人，出面表示土地係私有地，土方由外面運入，但未說明是否為現場負責人，報告書敘及被告丁○○為負責人，均係其等依據上述情形所為之推斷等語，業據證人丙○○、甲○○於本院審理時證述甚明（見本院卷第102-103、106頁），足見被告丁○○並未對前來查訪之警員丙○○、甲○○表示其為現場負責人，此部分應屬證人丙○○、甲○○個人推測之詞；且被告丁○○對此辯稱：因去找蘇維賢，蘇維賢不在，所以到砂石場旁之檳榔攤等，聽見外面有人吵鬧，所以過去看，因為之前與蘇維賢進行機油交易，蘇維賢均以現金為之，後來蘇維賢說要用支票，問他原因，蘇維賢表示因剛買、租地經營砂石場，所以，在警方進行查訪時，才會對警方表示砂石場為私有地等語（見本院卷第206頁），此亦非與常情有違，因此，自難僅以證人丙○○、甲○○個人之推測，即為被告丁○○不利之認定。
２、被告丁○○雖於93年4月25日至蘇維賢所經營之砂石場查訪時在場，然該砂石場係座落私有地，並非盜挖土方之公墓現場，而證人蘇維賢生前於警訊時證稱：砂石場為其個人經營，未與他人合資，不認識名叫「丁○○」之人，但是否認識，要看本人才知道等語（見警卷三第7頁）；且本院遍查全卷，並無任何被告丁○○涉犯在上開公墓盜挖砂石之直接證據，而被告丁○○亦供稱：不認識辛○○、戊○○等語，此核與同案被告辛○○、戊○○於警訊、偵查及本院審理中所述相符；且證人即在93年4月22日至上述公墓挖掘區勘查之大林鎮公所民政課長己○○證稱：自被告辛○○提出開挖申請至其到現場查獲盜挖之時止，均未見被告丁○○等語（見本院卷第182頁）、證人即嘉義縣大林鎮公所民政課承辦人員庚○○亦證稱：於93年4月25日及同年5月25日均僅見過蘇維賢，不曾見過被告丁○○等語（見本院卷第95頁），故公訴人並未提出任何證據足以證明被告丁○○與被告辛○○、戊○○及蘇維賢間有盜挖砂石之犯意聯絡與行為分擔。
（三）綜上所述，本件公訴人據以認定被告丁○○犯行之證人丙○○、甲○○之證詞，有關被告丁○○係該砂石場現場負責人一節，此係證人丙○○、甲○○根據當時查訪情形所為之個人推測，已如前述，而被告丁○○對此所為之辯解，復無與常情明顯相違之處，因此，本件並無直接證據證明被告丁○○確有公訴人所指與被告辛○○、蘇維賢共同竊佔公墓土地、盜挖公墓砂石之犯行，亦乏確切之證據證明被告丁○○與被告辛○○、蘇維賢間有犯意聯絡、行為分擔，此外，卷內之間接證據，亦無法證明被告丁○○此部分之犯行，達一般人可確信其為真實之程度，其訴訟上之證明尚有不足，自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第321條第1項第3款、第320條第1項、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官周欣潔到庭執行職務中華民國94年8月18日
刑事第一庭
審判長法官許進國
法官游悅晨法官林坤志上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國94年8月18日
書記官黃意雯附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
刑法第321條第1項犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。