裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第624號刑事判決
裁判日期：民國110年05月27日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第624號上訴人即被告 陳威 銜選任辯護人 季佩芃 律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院109年度金訴字第144號，中華民國109年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第9037號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳威銜 犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。緩刑貳年，並應依本院110年度刑上移調字第25號調解筆錄所載內容按期履行賠償。
事實
一、陳威銜於民國108年4月間起，參與某3人以上以實施詐術為手段所組成，具有持續性、牟利性之結構性組織（其參與犯罪組織部分，業經臺灣苗栗地方法院以108年度訴字第575號判決判處罪刑在案），由 邱創偉 （業經原判決判處有期徒刑1年6月在案）擔任車手頭，負責招募或管理車手，陳威銜及 李念瑾 （經本院另以109年度上訴字第2209號判決判處應執行有期徒刑1年5月在案）則擔任車手，負責以提款卡提領款項，並聽從邱創偉之指示提領款項後上繳予邱創偉，並約定陳威銜可分得其所提領詐騙所得款項總額1％作為報酬。陳威銜及其所屬詐欺集團之成員，遂基於3人以上共同詐欺取財及違反洗錢防制法之犯意聯絡，先由詐欺集團不詳成員於附表所示時間，以附表所示方法，向 史偉商 詐取如附表所示金額，並要求史偉商依指示將款項匯入三信商業銀行（下稱三信商銀）帳號0000000000000號（申設人 陳彥百 ）、花蓮第二信用合作社（下稱花蓮二信）帳號00000000000000000號帳戶（申設人 潘憶馨 ），再由邱創偉分別指示如附表「取款車手」欄所示之人前往提款，其中陳威銜乃於附表之108年5月5日18時46分許持花蓮二信提款卡，至新竹縣○○鎮○○路0段00號之合作金庫竹東分行自動櫃員機提領新臺幣（下同）9,000元後，將贓款交付邱創偉收受，以此等製造金流斷點之方式，掩飾該詐騙所得之本質及去向。嗣史偉商發覺有異報警處理，方循線查獲上情。
二、案經史偉商訴由新竹市警察局第一分局及由新竹縣政府警察局竹東分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告陳威銜（下稱被告）、辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告陳威銜於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦認不諱（見108年度偵字第10232號卷，下稱偵卷，第5至7、52至53頁；原審卷第115、126頁；本院卷第120頁），核與同案被告邱創偉於警詢及偵查中、共犯李念瑾於偵查中之供述（見109年度偵字第1702號卷第5至6頁；偵卷第89至91、106至107頁）情節大致相符，並據告訴人史偉商於警詢時指訴在案（見偵卷第11至13頁）；另有被告陳威銜提領影像、花蓮二信（000-00000000000000）提領表格、花蓮二信交易明細、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、新竹市警察局第一分局北門派出所受理各類案件紀錄表、金融機構聯防機制通報單、告訴人自動櫃員機匯款交易明細、花蓮二信提款表格、花蓮二信108年5月交易明細各1份在卷可查（見偵卷第8至9、10、14至15、16、19、22至23頁；原審卷第89至93頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按洗錢防制法於105年12月28日修正公布，並於106年6月28
日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為模式不祇一端，上開為自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務事實認定及論罪科刑之困擾。故而為徹底打擊洗錢犯罪，新法乃將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」且為避免舊法時期過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結而已，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以追訴。故新法就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」；另增列未為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。從而新法第14條第1項所規範之一般洗錢罪，必須有第3條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。以日益猖獗之詐欺集團犯罪為例，詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1項之一般洗錢罪（最高法院108年度台上字第1744、2500號判決意旨參照）。查本案被告所犯係刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，自屬洗錢防制法第3條第1款所規定之特定犯罪。又被告所屬詐欺集團成員向附表所示之告訴人施用詐術，致告訴人陷於錯誤而依指示將款項匯至集團指定之人頭帳戶，被告再受所屬詐欺集團上游指示，持提款卡自帳戶中提領告訴人受詐騙而匯入之款項後，交由同案被告邱創偉收取，其交付贓款之手法曲折迂迴，目的在製造詐欺犯罪所得之金流斷點，使偵查人員偵辦不易，實質上使該等犯罪所得嗣後之流向不明，達成隱匿犯罪所得之效果，自合於洗錢防制法第2條第2款所定隱匿特定犯罪所得之來源、去向之要件，為洗錢行為無訛。
㈡是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上
共同詐欺取財罪、違反洗錢防制法第2條第2款規定，而犯同法第14條第1項之一般洗錢罪。
㈢另按加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計
算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。而首次加重詐欺犯行，其時序之認定，自應以詐欺取財罪之著手時點為判斷標準，詐欺取財罪之著手起算時點，依一般社會通念，咸認行為人以詐欺取財之目的，向被害人施用詐術，傳遞與事實不符之資訊，使被害人陷於錯誤，致財產有被侵害之危險時，即屬詐欺取財罪構成要件行為之著手，並非以取得財物之先後順序為認定依據（最高法院109年度台上字第3945號刑事判決意旨參照）。經查，被告於108年4月起加入詐欺集團後，即曾與詐欺集團成員共犯其餘詐欺取財犯行而經論以組織犯罪部分，業由臺灣苗栗地方法院以108年度訴字第575號判決判處罪刑在案（下稱另案，見本院卷第79至102頁），而該另案乃於108年11月9日提起公訴（見偵卷第109至112頁），顯然早於本案109年8月間之起訴時間，而先繫屬於法院；揆諸上開說明，其參與組織犯行自應與前開另案詐欺取財犯行以想像競合犯合併論處，本案自無從併予審究，併此指明。
㈣按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院著有28年台上字第3110號、34年台上字第682號判決意旨參照）。被告雖非始終參與上開詐欺取財各階段犯行，惟其與該詐欺集團其他成員既為遂行彼等詐欺取財之犯行而相互分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，依照上開說明，被告應就其加入上開詐欺集團後所參與犯行，對於全部所發生之結果共同負責。被告與本案詐欺集團所屬成員間（含邱創偉、李念瑾等人），就附表所示犯行間，互有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。另刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，其本質即為共同犯罪，主文毋庸再於「三人以上共同犯詐欺取財罪」前再記載「共同」（最高法院83年度台上字第2520號刑事判決意旨參照），併此敘明。
㈤罪數：
⒈按詐欺取財罪係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數之
計算，應依遭受詐欺之被害人人數計算。故告訴人於附表所示時間雖有數次匯款行為，然均係該詐欺集團為達到詐欺取財目的，而侵害同一人之同一財產法益，各行為之獨立性均極為薄弱，難以強行分開，依一般社會健全觀念，應認告訴人遭詐騙款項之多次匯款行為，均視為數個舉動之接續施行（是以附表中告訴人分別於同日「17時56分」、「19時12分」許之匯款及旋即遭人取款之事實，雖非經起訴，本院基於取款流程之完整性，仍可敘及），且被告僅參與其中1次取款行為，自應僅論一罪。
⒉按刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從
一重處斷，其規範意旨在於避免對於同一犯罪行為予以過度評價，所謂「同一行為」應指實行犯罪之行為完全或局部具有同一性而言。法律分別規定之數個不同犯罪，倘其實行犯罪之行為，彼此間完全或局部具有同一性而難以分割，應得依想像競合犯論擬（最高法院98年度台上字第1912號判決意旨參照）。查被告所犯本案三人以上共同詐欺取財、洗錢之行為，係基於單一之目的為之，且其行為分別具有局部同一性，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財。
三、撤銷改判之理由：㈠原審就被告上揭犯行，認事證明確，據以論罪科刑，固非無
見。然：本案被告尚構成違反洗錢防制法第2條第2款規定，而犯同法第14條第1項之一般洗錢罪，且起訴書業已載明被告尚涉及此洗錢罪嫌（見本院卷第11頁），原判決就此部分漏未審認，顯有未當。另被告於本院審理中與告訴人達成和解，原審未及審酌，此量刑審酌基礎已有不同，是被告認原判決量刑過重，尚屬有理。準此，原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡本院審酌被告為中壯之年，身心健全，卻不思以己力工作賺
取財物，反以非法方法謀取不法所得，與所屬詐騙集團共同行騙，使無辜善良之告訴人上當受騙，所為嚴重破壞社會秩序以及人與人間之根本信賴，本應予以相當非難，但念及被告僅為集團車手，並非該詐欺集團主要核心成員，復考量被告始終自白犯罪（包含自白肯認洗錢犯行；洗錢防制法第16條第2項雖規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」，然此係屬想像競合犯其中之輕罪，依最高法院109年度台上字第3936號判決意旨，僅得由本院於量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，即屬評價完足），並業與告訴人達成和解（詳下述），犯後態度良好，暨其犯罪之動機、目的、告訴人所受損失，及被告自稱係大學畢業之智識程度、從事塑膠工業之經濟生活狀況（見本院卷第120頁）等一切情狀，量處如主文第2項之刑。㈢被告雖因另案經判處罪刑，然該案尚未確定，有本院被告前
案紀錄表、公務電話查詢紀錄表（見本院卷第105頁）在卷可考，其仍符合刑法第74條第1項第1款之規定，其因一時失慮觸犯刑典，而業與告訴人達成和解，又其正值壯年，目前有正當工作，倘令入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，本院審酌上情，認被告經此偵審教訓，足以收警惕之效，信無再犯之虞，尚無逕對其施以入監執行之必要，因而對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，另考量其與告訴人之和解履行期間，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。復本院為確保被告緩刑宣告能收具體成效，且期使被告確切明瞭其行為對社會所造成之危害，以培養正確法治觀念，並審酌被告尚未給付之賠償金額，爰依刑法第74條第2項第3款規定，併予宣告被告應依本院110年度刑上移調字第25號調解筆錄內容按期履行賠償（見本院卷第77頁）。復此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4項規定，上開條件內容得為民事強制執行名義。倘被告未遵循本院諭知之上開緩刑期間所定負擔（即：如期賠償告訴人），且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依同法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併此指明。
㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者
，依其規定；再按前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告擔任車手提領款項之行為，並未實際獲得報酬一節，業據被告供述在卷（見偵卷第7、52頁反面；原審卷第115頁），且被告與告訴人達成和解之金額亦高於就該筆款項提領後，被告原 應朋 分之報酬，而本院已宣告被告應履行如主文第2項所示之緩刑負擔(如前述)，優先彌補告訴人損害，以達回復合法財產秩序之目的，自無庸再就被告之犯罪利得諭知沒收，以免被告面臨雙重或重複追償之不利，或造成其生計難以維持之窘境；況且，倘被告未確實履行主文第2項所示緩刑負擔，不僅須承擔緩刑宣告遭撤銷之不利益，且依刑法第74條第4項規定，告訴人得持本判決為民事強制執行名義，對被告之財產聲請強制執行，亦達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，是本院審酌上情，認倘再予以沒收，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。至於洗錢防制法第18條規定：「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同（第1項）。」該項立法理由略以：「現行條文僅限於沒收犯罪所得財物或財產上利益，而未及於洗錢行為標的之財物或財產上利益，爰予修正。」是可知洗錢防制法該項之規定，僅在將非屬於犯罪行為所得之洗錢行為標的納入沒收之範圍，而不在沒收已非屬於犯罪行為人所得支配之洗錢行為標的。經查被告於本案犯行中所提領之款項，均已上繳邱創偉，此情與通常詐欺集團車手提領贓款後，僅於收款當日暫時保管，旋將各筆金額結算交付詐欺集團上游之情相符，其自無對該筆款項之事實上處分權及所有權，揆諸上開說明，自不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，洗錢防制法第2條第2款、第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官葉子誠提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國110年5月27日
刑事第十一庭審判長法官周煙平
法官吳炳桂法官陳俞伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱家麒中華民國110年5月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑
附表告訴人詐欺手法匯款時間、金額及帳戶取款車手取款時間取款地點提領金額史偉商該詐欺集團某成員冒充金石堂書局會計人員，於108年5月5日16時41分許，向史偉商佯稱：之前購買小學參考書因作業疏失導致數量錯誤，會重複扣款，會協助取消購買並向富邦銀行確認云云，再由冒充富邦銀行客服人員成員佯稱：要到自動櫃員機操作解除設定云云之詐騙手法，致史偉商陷於錯誤，依指示以自動櫃員機分別匯款至三信商業銀行帳號0000000000000號、花蓮第二信用合作社帳號00000000000000000號。108年5月5日17時23分許，匯款2萬9,989元至前開三信商銀帳戶。李念瑾108年5月5日17時34分許新竹縣○○鎮○○路0段000號之全家便利超商自動櫃員機（全家竹東長春店）1萬元108年5月5日17時35分許同上1萬9,000元108年5月5日17時56分許，匯款2萬9,985元至前開花蓮二信帳戶。真實姓名年籍不詳之第三人108年5月5日18時24分許新竹縣○○鎮○○路0段00號之統一超商昌春門市自動櫃員機2萬元108年5月5日18時25分許同上2萬元108年5月5日18時2分許，匯款1萬9,988元至前開花蓮二信帳戶。陳威銜108年5月5日18時46分許新竹縣○○鎮○○路0段00號之合作金庫竹東分行自動櫃員機9,000元108年5月5日19時12分許，匯款2萬9,985元至前開花蓮二信帳戶。李念瑾108年5月5日19時15分許新竹縣○○鎮○○路0段00號之統一超商昌春門市自動櫃員機2萬元108年5月5日19時16分許同上1萬元