裁判字號：臺灣新竹地方法院108年訴字第978號刑事判決
裁判日期：民國109年04月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決108年度訴字第978號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告詹菘菖指定辯護人本院公設辯護人林建和上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第10352號），本院判決如下：
主文詹菘菖共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。未扣案搭配門號0000000000號之行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、詹菘菖於民國108年5月22日凌晨0時12分許前某時，得悉 鄭羽豐 欲購買第一級毒品海洛因之事，本欲介紹鄭羽豐與真實姓名年籍不詳綽號「 小鍾 」之成年男子自行交易，因「小鍾」不願與鄭羽豐見面交易，詹菘菖與「小鍾」均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，詹菘菖即於108年5月22日凌晨0時12分許起，持搭配門號0000000000號之行動電話作為聯繫工具，與鄭羽豐相約於108年5月22日凌晨1時1分許，在新竹市○○路湯姆熊電子遊戲場見面，雙方碰面後，詹菘菖向鄭羽豐收取現金新臺幣（下同）2,000元，並轉交予「小鍾」，「小鍾」則將海洛因0.4公克交予詹菘菖，詹菘菖再將該海洛因交予鄭羽豐，詹菘菖與「小鍾」共同販賣第一級毒品海洛因1次。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本件判決就所引證據屬傳聞證據部分，被告詹菘菖及其辯護人就上開傳聞證據，於本院準備程序中，均同意具證據能力（見本院卷第123頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
二、本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告詹菘菖於偵訊及本院審理中均坦承不諱（見偵查卷第72頁背面至第73頁，本院卷第122頁至第123頁、第145頁），核與證人即購毒者鄭羽豐於警詢、偵訊中之證述相符（見偵查卷第28頁至第29頁、第72頁），此外，復有通訊監察譯文、通聯調閱查詢單及通訊監察書在卷（偵查卷第33頁至第35頁、第37頁，本院卷第109頁），足認被告任意性之自白與事實相符，堪已採信。本案事證明確，被告此部犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告詹菘菖所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販
賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡另關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行
為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院109年度台上字第1155號判決意旨參照）。經查，被告既明知證人鄭羽豐欲購買海洛因，復因共犯「小鍾」不願出面與證人鄭羽豐進行毒品交易，遂由其從中約定買賣本案海洛因之時間、地點，並由其出面交付海洛因及收取現款，已據本院認定如前，揆諸上開說明，被告所為核屬販賣第一級毒品罪之構成要件行為，且其與共犯「小鍾」間具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。起訴書雖論以被告係犯刑法第30條第1項及毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪嫌，惟被告已實施構成要件行為，應負共同正犯責任，起訴意旨容有未洽，惟此業據公訴檢察官當庭更正起訴法條，並經本院當庭告知被告及其辯護人（見本院卷第122頁），本院毋庸變更起訴法條，附此敘明。
㈢另被告對販賣第一級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪
，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告如事實欄所示販賣第一級毒品之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固值非難，然本院審酌其販賣第一級毒品之次數僅1次，且數量非鉅，另亦僅因共犯「小鍾」不願自行出面與證人鄭羽豐交易之情況下，始出面為收取價金及交付毒品之構成要件行為，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，是以被告之犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，倘依前開規定減輕其刑後，遽以科處各該罪之最低刑度，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就被告販賣第一級毒品之犯行，再酌量減輕其刑，並遞減之。
㈣按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未
全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、103年度台非字第53號判決意旨參照）。經查，被告前於⑴99年7月間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以99年度審訴字第313號判決，分別判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年5月，嗣被告上訴，經臺灣高等法院以99年度上訴字第2796號判決，駁回上訴，後於99年10月4日確定；⑵於99年8月間，因持有第二級毒品案件，經本院以99年度審竹簡字第725號判決，判處有期徒刑3月，並於99年9月27日確定；⑶於99年8月間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以99年度審訴字第497號判決，就施用第一級毒品部分判處有期徒刑11月（3罪）、施用第二級毒品部分判處有期徒刑5月（3罪），應執行有期徒刑3年2月，並於99年8月10日確定；⑷於100年1月間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以99年度審訴字第637號判決，就施用第一級毒品部分判處有期徒刑1年（2罪）、施用第二級毒品部分判處有期徒刑6月（2罪），應執行有期徒刑2年4月，並於100年3月1日確定；⑸於100年5月間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以100年度審訴字第202號判決，就施用第一級毒品部分判處有期徒刑1年（2罪）、施用第二級毒品部分判處有期徒刑7月（2罪），應執行有期徒刑2年，並於100年5月30日確定；上開⑴⑵⑶案件，經本院於100年2月間以100年度聲字第79號裁定，定應執行有期徒刑4年6月確定（徒刑期間自99年12月25日起至104年6月24日止）；上開⑷⑸案件，經本院於100年8月間，以100年度聲字第869號裁定，定應執行有期徒刑4年確定（徒刑期間自104年6月25日起至108年6月24日止），案件接續執行，被告甫於106年1月20日縮短刑期假釋出監並付保護管束，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第72頁至第81頁），揆諸前開說明，應執行刑之案業已於104年6月24日執行完畢，是被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。再參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本件固無加重其刑而有罪刑不相當之情形存在，本應依刑法第47條第1項規定加重其刑，然因販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑、無期徒刑，故依法不得加重。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與共犯「小鍾」共同為
本案販賣第一級毒品供證人鄭羽豐施用，其所為顯然助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，助長毒品流通，惡性非輕，惟兼衡被告僅係在共犯「小鍾」不願出面與證人鄭羽豐交易毒品之情況下，而居中聯絡並代為收取價金及交付毒品與證人鄭羽豐，其在上開共同販賣第一級毒品行為中，參與情節尚非重大，且被告於偵訊及本院審理中均能坦承犯行，犯後態度尚佳，復兼衡其販賣毒品之次數僅1次，且販賣毒品之數量尚微，暨其犯罪動機、目的、手段，參酌被告自述國中畢業之智識程度，入監前在工廠上班且從事保全工作，經濟狀況普通等之家庭經濟生活狀況等一切情狀（見本院卷第146頁），量處如主文所示之刑。
㈥沒收：
⒈未扣案搭配門號0000000000號之行動電話1支，為供被告
為本案犯行所用之物，有前開卷附之通訊監察譯文可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之
數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查，被告固與共犯「小鍾」共同為本案販賣第一級毒品犯行，然並未自證人鄭羽豐所交付之2,000元中，從中獲取報酬乙節（見本院卷第145頁至第146頁），是以被告既未就此次販賣毒品之犯罪所得中有所處分權限，自無犯罪所得，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊仲萍提起公訴，經檢察官黃嘉慧到庭執行職務。
中華民國109年4月23日
刑事第七庭審判長法官陳麗芬
法官郭哲宏法官華澹寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年4月23日
書記官吳羽君附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。