裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院105年上訴字第803號刑事判決
裁判日期：民國105年11月17日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第803號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告林永泰上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣臺南地方法院105年度訴字第221號中華民國105年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第19838號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林永泰犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑貳月。
事實及理由
一、犯罪事實
林永泰明知甲基安非他命係經中央衛生主管機關行政院衛生福利部（前身為衛生署）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，並為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國104年8月11日上午11時許（起訴書原載6時許為誤載，經檢察官更正），在臺南市○○區○○○路○號滿金星複合式網咖內，無償轉讓足供施用1次之禁藥甲基安非他命的數量予 劉家彰 當場施用1次。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠證據能力
當事人對於被告以外之人於審判外之陳述，於本院均同意作為證據使用（本院卷第44頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認有證據能力。
㈡證明力
上述犯罪事實，有證人劉家彰、 侯宏憲 於警詢、偵訊或原審之證述筆錄可參，劉家彰轉讓甲基安非他命予侯宏憲，經原審法院判處有罪部分，亦有原審法院104年度審簡字第509號刑事簡易判決可憑。此外，另有被告於警詢之自白筆錄可稽。被告於本院對上述犯罪事實坦白承認，核與上述證據資料相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。依實務多數見解，不另論毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪、同法第11條第2項之持有第二級毒品罪，且不依同條例第17條第2項減輕其刑（偵審自白減刑）。
四、原判決撤銷改判之理由㈠原審以證人劉家彰證述前後不一，不足為被告警詢自白之補
強證據，因認本案尚有合理懷疑，為被告無罪諭知，固非無見，惟證人劉家彰於警詢、偵查中均堅稱被告同意轉讓甲基安非他命明確（含甲基安非他命置放位置、被告之所以會同意轉讓之動機、被告於其要求轉讓時反應等情），其於原審亦多次證述被告瞭解並同意轉讓給其施用、不會與之計較、連吸食器均係其當場向被告所借用而施用等情，雖就其拿取甲基安非他命時，被告反應為何，其於原審先證稱「他說你自己來」、「印象中有聽到他說『嗯』這樣」，嗣又改稱「吸毒迷糊，不記得被告有何反應，製作警詢筆錄時係依據印象中被告會回答的話來述說」，然其於原審亦證稱其不會佔被告便宜，可認劉家彰所證其印象中係徵得被告同意才拿取被告之甲基安非他命施用無誤，只不過被告當時的反應是說了什麼話表示同意，劉家彰因吸毒迷糊，事後已記不清楚而已。難認劉家彰所證經同意後拿取之基本事實有何翻轉，推翻其先前證述被告同意後拿取之真實性。至於劉家彰於偵查中證述被告轉讓的時間點是上午6時，惟於原審證稱是侯宏憲來了之後，其將毒品轉讓給侯宏憲，其本身沒了才向被告拿取等語，可認其於原審所證轉讓時間點（上午11點），有侯宏憲出現後其才沒甲基安非他命之事實為憑藉（侯宏憲向劉家彰拿取甲基安非他命部分有侯宏憲之警詢、偵訊筆錄可憑），更顯合理有據，自應以此為犯罪時間點無誤，尚不能忽略侯宏憲出現向劉家彰拿取甲基安非他命此一事實，逕以劉家彰所證時間點不一，即認其所證全不可取。則被告於警詢、本院自白其當時同意給劉家彰施用甲基安非他命，劉家彰證述之補強證據並無虛偽作假之瑕疵，自可補強被告自白之真實性。原審認不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，其採證認事尚有誤會，難以維持。
㈡檢察官上訴指原判決認事用法有誤，為有理由，應予撤銷改判。
五、量刑之理由本院審酌被告犯後於警詢坦承犯行，雖於原審否認犯罪，然於本院已坦白認錯，犯後態度尚稱良好，又被告轉讓之數量，據劉家彰所證，應僅係在場施用完畢之數量，堪信數量甚小，其與劉家彰又均係施用毒品之人，打電動玩具時劉家彰沒毒可施用，自行拿取被告之毒品欲施用，被告答應，足見被告並非主動轉讓，其犯罪情節尚輕，另參被告年紀甚輕，國中肄業之教育程度，目前在其叔叔處擔任洗車工作，準備結婚等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、應適用之法律依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，作成本判決。
七、本案經檢察官方心瑜提起公訴，陳狄建提起上訴，莊啟勝到庭執行公訴。
中華民國105年11月17日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳連發法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官羅珮寧中華民國105年11月17日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。