裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第429號刑事判決
裁判日期：民國107年05月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第429號
107年度上易字第339號上訴人即被告 黃振豐 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院106年度訴字第1357號、106年度易字第1551號中華民國106年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度毒偵字第1641號、第1891號、第2079號、106年度偵字第11397號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃振豐前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治並交付保護管束，於89年6月16日期滿執行完畢。又於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之92年間，因施用毒品案件，經提起公訴及送強制戒治，刑責部分經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑4月、1年確定。詎仍不知悔改，分別為如下犯行：
㈠基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於106年5月24日15時許，在彰化縣鹿港鎮楓康超市停車場之車輛內，以將海洛因、甲基安非他命一起置於玻璃球內，以火燒烤吸食所產生煙霧之方式，同時施用上開毒品1次。嗣於106年5月27日凌晨0時30分許，在臺南市○○區○○○路台電配電中心前，為警盤查時，於有偵查犯罪職權之警員發覺其犯罪前，主動向警員供承上開犯行，自首而接受裁判。
㈡於106年8月11日14時許，在彰化縣鹿港鎮體育場內，以將海
洛因摻入香菸裡，點火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用上開毒品1次；嗣於106年8月13日，因交通事故為警通知至警局，黃振豐於有偵查犯罪職權之警員發覺其犯罪前，主動向警員供承上開犯行，自首而接受裁判。
㈢於106年8月17日上午9時許，騎乘車牌號碼000-000號重型機
車，至 李諒法 位在彰化縣○○鄉○○村○○段○○○○號土地上之倉庫，竟踰越倉庫之窗戶而進入倉庫，再持現場之足供兇器使用剪刀1把，插入李諒法所有之堆高機1輛的鑰匙孔，嘗試發動該堆高機，而以此方式著手行竊。然其尚未得手，即為李諒法發現，黃振豐隨即騎乘上開機車離去。嗣警獲報後，經調閱道路監視器而循線查獲，並於106年8月26日17時12分許，至上址扣得上揭剪刀1把以及 李振豐 逃離時遺留在現場之安全帽1頂、拖鞋1隻及手套1只。
㈣於106年8月17日晚間22時許，在其彰化縣○○鄉○○村○○
巷0號住處，以將海洛因、甲基安非他命一起置於玻璃球內，以火燒烤吸食所產生煙霧之方式，同時施用上開毒品1次。於106年8月18日下午15時10分許，在上揭住處前，因形跡可疑為警盤查，當場扣得第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重共計3.4公克）及與本案無關之注射針筒1支。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官暨彰化縣警察局鹿港分局、芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告黃振豐（下稱被告）於本院準備期日時均表示無意見（見本院上訴卷第56頁及反面），且檢察官、被告就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實一、㈠部分，業據被告黃振豐分別於警詢、偵
查、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見臺南市政府警察局永康分局警卷【下稱卷①】第2至6頁，臺灣彰化地方法院檢察署106年度毒偵字第1641號卷【下稱卷③】第23頁及反面，原審106年度訴字第1357號卷【下稱卷⑦】第28頁反面、第31頁反面、第33頁，本院卷第44頁、第57頁及反面），其採尿送驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊1份、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙可證（見卷①第8至9頁、第12頁）。足證被告出於任意性之自白與事實相符。
㈡上揭犯罪事實一、㈡部分，業據被告黃振豐分別於警詢、偵
查、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見臺灣彰化地方法院檢察署106年度毒偵字第2079號卷【下稱卷⑤】第2-2頁反面，卷③第23頁反面，卷⑦第28頁反面、第31頁反面、第33頁，本院卷第44頁、第57頁反面），其採尿送驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可憑（見卷⑤第5、6頁）。足證被告出於任意性之自白與事實相符。
㈢上揭犯罪事實一、㈣部分，業據被告黃振豐分別於警詢、偵
查、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見臺灣彰化地方法院檢察署106年度毒偵字第1891號卷【下稱卷④】第6至
8頁，第64頁反面、卷③第23頁，卷⑦第28頁反面、第31頁反面、第33頁，本院卷第44頁反面至45頁、第57頁反面至58頁），其採尿送驗結果呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有尿液採樣同意書、彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可憑（見卷④第19、20頁、第91頁）。又被告106年8月18日為警查獲時，復有彰化縣警察局鹿港分局洪堀派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案第一級毒品海洛因3包及現場照片在卷可證（見卷④第9至17頁），而扣案之塊狀物及粉末物共3包，經送法務部調查局鑑定後，均檢出第一級毒品海洛因之成分（驗餘淨重共計3.4公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可參（見卷④第89頁），足證被告出於任意性之自白與事實相符。
㈣按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇
程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查本件被告初犯施用毒品，經送觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內，曾再犯如事實欄所述之施用毒品罪，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可證。被告既曾於「五年內再犯」，經追訴處罰，其已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前揭說明，被告所為本件上開施用第一級毒品、第二級毒品罪行，即無「五年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接訴追處罰。
㈤上揭犯罪事實一、㈢部分，業據被告黃振豐於警詢、偵查中
、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第11397號卷【下稱卷⑥】第3頁反面至第4頁、第56頁反面至57頁、卷⑦第28頁反面、第31頁反面、第33頁，本院卷第57頁反面），核與證人即被害人李諒法於警詢及偵查中證述之主要情節（見卷⑥第5至7頁反面、第56至57頁）相符，並有被告所遺留現場之安全帽1頂、拖鞋1隻、及手套1只與扣案剪刀1把可證，復有彰化縣警察局芳苑分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表及現場照片及監視器影像翻拍照片共26張、車輛詳細資料報表、彰化縣二林地政事務所土地所有權狀在卷可考（見卷⑥第8至10頁、第12至26頁），足證被告出於任意性之自白與事實相符。
㈥從而本件事證明確，被告犯行已堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠核被告犯罪事實一、㈠、㈣所為，係犯毒品危害防制條例第
10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪；犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為供己施用而持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告於106年5月24日所為犯罪事實一、㈠；於同年
8月17日所為犯罪事實一、㈣，各係以一行為同時施用第一級、第二級毒品，為想像競合犯，依刑法第55條規定，各應從一重論以施用第一級毒品罪處斷。核被告犯罪事實一、㈢所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款之攜帶兇器、踰越安全設備竊盜未遂罪。
㈡被告所犯上開犯罪事實一、㈠、㈡、㈢、㈣數罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以104年度審
訴字第725號判決判處有期徒刑10月，於105年3月15日經本院駁回上訴確定，於106年3月12日執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受上開有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣被告上開事實欄一、㈠、㈡犯行均於警員發覺其上揭施用毒
品犯行前，即主動坦承其各該次施用毒品犯行，此有被告之警詢筆錄在卷可證，本院審酌當時情狀，認與自首要件相符，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加後減之；被告上開事實欄一、㈢之加重竊盜犯行，雖已著手發動堆高機，為竊盜行為之實施，惟尚未竊得財物，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。
㈤沒收部分：
⒈扣案之海洛因3包（驗餘淨重共計3.4公克），係第一級毒品
，被告供稱係其本案106年8月17日施用毒品所剩，該等毒品與其無法析離之包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。⒉因被告本案各係以火烤、摻入香菸之方式吸食毒品，並無證
據足認扣案注射針筒1支係被告本案施用毒品犯行所用，亦非違禁物，不予宣告沒收。
⒊至於扣案之剪刀1把，無證據足認係被告所有之物，不予宣告沒收。
⒋另扣案之安全帽1頂、拖鞋1隻及手套1只僅為被告犯上開竊
盜案時偶然穿戴所用，非屬供犯罪所用之物，均不予宣告沒收。
㈥原審判決決因認被告罪證明確，並審酌被告前曾因施用毒品
案件，經送觀察、勒戒、強制戒治及判刑入監執行，猶不知悔悟，再犯本件施用毒品犯行，戕害自身健康甚鉅，顯見被告自制能力尚有不足，又不思以正途獲取財物，竟以踰越安全設備之方式進入他人所有之倉庫內，以對他人生命、身體安全有危險之兇器竊取他人物品，所為破壞、威脅社會治安及被害人之財產安全。惟其犯後坦承犯行，其學歷為高中肄業，自述目前從事鐵工之工作，復兼衡其犯罪之動機、目的、所生身心之危害等一切情狀，援用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第321條第2項、第1項第2款、第3款、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款規定，就事實欄一、㈠之施用第一、二級毒品罪部分，量處有期徒刑十一月；就事實欄一、㈡之施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑十月；就事實欄一、㈣之施用第一、二級毒品罪部分，量處有期徒刑一年；並定應執行有期徒刑二年，就扣案之第一級毒品海洛因三包（驗餘淨重共計3.4公克）及其包裝袋三個均沒收銷燬；另就事實欄一、㈢之加重竊盜未遂部分處有期徒刑六月，並諭知易科罰金，以新臺幣一仟元折算壹日；其論罪用法及量刑均無不合，被告上訴意旨仍執陳詞指摘原審判決量刑過重，所為上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李莉玲、賴政安提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國107年5月2日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官葉明松法官王增瑜以上正本證明與原本無異。
加重竊盜未遂部分不得上訴。
其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國107年5月3日附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。