裁判字號：最高法院86年台上字第3678號民事判決
裁判日期：民國86年12月05日
裁判案由：拆屋還地
最高法院民事判決八十六年度台上字第三六七八號
上訴人丙○○被上訴人乙○○
甲○○ 余慶雄 右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十五年三月五日臺灣高等法院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第七○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：坐落基隆市○○區○○段五堵南小段七三─一號土地為伊及訴外人 余塗潤 等人所共有。其中如第一審判決附圖（以下稱附圖）所示Ａ部分一六三平方公尺及Ｂ部分二三平方公尺土地為上訴人無權占有，建屋居住等情，爰本於所有權之作用，求為命上訴人拆除系爭房屋，將土地返還伊及其他共有人全體之判決。
上訴人則以：系爭土地原為同小段七三號土地之一部，於日據時期大正五年分割而出，均係兩造遷臺始祖，即 余氏 第十八世祖之余美律遺留之財產，伊既為余美律之後，對系爭土地即有繼承權，不因部分繼承人登記為己有而受影響。又依據戶籍謄本之記載，可推知系爭房屋係余氏第二十世祖 余江漢 所建，依序由長房之 余端生 、 余溪河 、 余樹 繼承居住，以至於伊，一脈相承，目前係以伊名義繳納房屋稅。被上訴人乙○○、甲○○同為余江漢之後，訴請拆除所繼承之系爭房屋，應非法之所許等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，係以：系爭土地為被上訴人及訴外人余塗潤等人所共有，如附圖所示Ａ部分及Ｂ部分土地為上訴人無權占有，建屋居住等事實，有土地登記簿謄本為證，並經第一審法院勘驗，囑託基隆市地政事務所測量，製有複丈成果圖可稽。系爭土地係自七三號土地分割而出，分割前之七三號土地係余江漢所有，余江漢死亡後，由 余榜 單獨繼承，余榜嗣於明治四十一年九月九日改名 余傍 ，而於大正三年三月三日分割出系爭土地，於昭和十三年六月七日亡故，由 余泰 、 余勝得 、 余勝用 三人繼承，則有土地台帳可按，被上訴人乙○○、甲○○分別於民國五十八年五月、三十九年十一月繼承余泰、余勝用，余慶雄於七十二年十一月繼承共有人 余石定 ，成為系爭土地共有人，亦有土地登記簿謄本可據。上訴人之祖先余端生、余溪河、余樹並非七三號土地及系爭土地登記之所有人，上訴人又非前開土地登記所有人之繼承人，自非系爭土地所有人。上訴人雖辯稱：伊與被上訴人同為余江漢之後，對於余江漢所遺系爭土地有繼承權云云，然為被上訴人所否認，上訴人提出為證之余氏祖譜亦經被上訴人否認為真正。上訴人不能證明族譜內容正確，所辯已無可採。何況土地台帳並無上訴人祖先余溪河繼承之記載，上訴人就余溪河有代位繼承情事，亦未能舉證，是就令族譜記載為可信，原屬余江漢之土地亦未必應由上訴人繼承。上訴人又辯稱：依戶籍謄本記載，系爭房屋於日據時期明治二十六年即已存在，而余江漢係明治三十七年十一月二十一日死亡，系爭房屋既在余江漢死亡之前十二年即已建成，自係余江漢所建，被上訴人祖先余傍繼承後未要求上訴人祖先拆屋還地，亦足佐證系爭房屋係余江漢所建，被上訴人乙○○等與伊同為余江漢之後，訴請拆除系爭房屋，尚有未合等語，亦為被上訴人所否認。查系爭房屋雖在余江漢死亡前即已建成，但設籍其中僅能證明設籍人居住於斯，並不能證明房屋為設籍人所有；被上訴人祖先余傍繼承之後未要求上訴人祖先拆屋，亦同。上訴人不能證明系爭房屋為余江漢所建，前開辯解尚無可採。至於上訴人辯稱曾分攤地價稅，有土地使用權源云云，亦為被上訴人所否認。上訴人雖舉其妻 余潘牡丹 附和其詞，但所指受領其支付地價稅之 余李 却則否認收受，此項辯解亦無可採。上訴人既不能證明系爭房屋有使用系爭土地之正當權源，被上訴人指為無權占有即非無據。上訴人自認系爭房屋係承繼其祖先而得，而上訴人設籍該址居住多年，除其配偶、子女，別無他人居住設籍，亦無他人對系爭房屋主張權利，為兩造所不爭，顯然上訴人已受讓其祖先對系爭房屋之事實上處分權，應有拆除系爭房屋之權能。從而，被上訴人本於所有權之作用，訴請上訴人拆除系爭房屋，將系爭土地交還與被上訴人及其他共有人全體，即應准許，第一審並酌定其履行期間為一年，亦無不當等詞，為其判斷之基礎。
惟查：民事訴訟上所謂當事人對於事實不爭執者，必也該事實已經他造當事人於訴訟中主張，而不為爭執，始足當之。本件前經本院以上訴人是否對系爭房屋有拆屋權能，尚有可議為由，發回更審後，卷內查無上訴人對於有無拆屋權能之陳述，被上訴人則主張：系爭房屋縱係上訴人祖先所建，仍屬無權占有系爭土地，而有拆屋還地義務，此項義務應由其繼承人連帶負責，被上訴人為此項連帶債務之債權人，依民法第二百七十三條第一項規定，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，請求上訴人履行拆屋還地之連帶債務，並無不合等語（見原審上更㈠字卷七二頁反面），兩造似均未陳述：上訴人設籍系爭房屋居住多年，除其配偶、子女，別無他人居住設籍，亦無他人對系爭房屋主張權利等語，原審謂兩造對此不爭，據而認定上訴人已受讓其祖先對系爭房屋之事實上處分權，有拆除系爭房屋之權能，而為不利上訴人之認斷，於法自有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又依卷附余傍戶籍謄本記載，余傍係前戶主余江漢之三男，於日據時期明治三十七年十一月二十一日前戶主死亡後始繼任為戶主，而余傍之妻 林氏蜀 係於明治十七年十二月十八日即因婚姻入籍，長媳 林氏燕 亦於明治二十九年三月十二日入籍為媳婦仔，三十五年十二月與余傍長子結婚，登記為長媳（見外放證物），則應有余江漢死亡前以其為戶主之戶籍登記。此項戶籍登記資料對於判斷上訴人曾祖父余端生是否為余江漢長子，應有助益，案經發回，併請注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年十二月五日
最高法院民事第五庭
審判長法官吳啟賓
法官洪根樹法官謝正勝法官劉福來法官黃熙嫣右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十二月二十二日