裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3743號刑事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3743號上訴人即被告 賴建甫 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第220號，中華民國108年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度毒偵字第389號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、賴建甫前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國88年1月22日因停止處分執行出所。
又因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第458號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年3月4日強制戒治執行完畢釋放出所，並經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第33號為不起訴處分確定。復於93、94年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以94年度訴字第43號判決、95年度訴更字第2號判決，分別判處有期徒刑10月、1年確定，嗣上開2案件，並經原審法院以96年度聲減字第994號裁定減刑併定應執行有期徒刑11月確定。再因施用第一級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第350號判決、97年度訴字第75號判決，分別判處有期徒刑1年、10月（2次）確定。後於104年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以104年度審訴字第629號判決處有期徒刑8月、3月確定，再經同法院以106年度聲字第645號裁定定應執行有期徒刑9月確定（下稱甲執行刑）；於106年間，因施用毒品案件，經原審法院以106年度訴字第356號判決處有期徒刑11月確定(下稱乙宣告刑)，嗣於106年3月21日入監接續執行前開甲執行刑、乙宣告刑，並於107年5月4日因縮短刑期假釋付保護管束出監，而其中應執行有期徒刑9月部分已於106年12月19日執行完畢。詎其猶不知惕勵，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年4月6日14時許，在其位於宜蘭縣○○鄉○街○路00巷0號之住處，以將海洛因置放於針筒內再注射入體內之方式，施用海洛因1次。嗣因其為臺灣宜蘭地方檢察署列管之施用毒品犯，經該署觀護人室通知於108年4月8日到署接受採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺灣宜蘭地方檢察署觀護人告發由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告前有如事實欄一所載強制戒治執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，雖被告係於上開強制戒治執行完畢而釋放5年後再犯本件施用毒品犯行，惟其於強制戒治執行完畢釋放後5年內曾因施用毒品遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之強制戒治未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不合（最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。
二、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，且被告於原審審理時就供述及非供述證據之證據能力均表示沒有意見（見原審卷第98頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：被告於原審審理時對於上揭時、地，以前開方式，施用第一級毒品海洛因１次之事實坦白承認，且其於108年4月8日16時32分許為臺灣宜蘭地方檢察署觀護人室所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，有臺灣宜蘭地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、臺灣宜蘭地方檢察署施用毒品犯採尿報到編號表，及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於108年4月26日出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見偵查卷第13至16頁），堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告上揭施用第一級毒品犯行，足可認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
二、被告施用前持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有上開本院被告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，而依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述案件，係因施用毒品案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待能因此自我控管、約束，徹底戒除毒癮，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之施用毒品犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、至上開供被告犯本件施用第一級毒品罪所用之注射針筒，並未扣案，且因距離被告犯案時間已久，無證據證明該注射針筒事實上仍存在，為免將來執行困難，且依刑法第38條之2第2項規定，難認其有刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定為依據，並審酌被告前已有毒品前科，經觀察、勒戒及有期徒刑之處罰後，猶再度施用毒品，尚無法徹底戒除毒癮，所為實不足取，惟念及其犯後尚知坦承犯行，並考量施用毒品雖戕害自身之健康，然尚未直接侵害他人法益，而毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲此類犯行，反係側重於其行為之矯治，兼衡其自述國中畢業之智識程度、現從事司機、未婚等一切情狀，量處有期徒刑1年。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告上訴意旨固略以：案發後被告受到母親的教誨，已經下定決心要改過自新，原審量刑過重，且被告於偵查中自白，應符合毒品危害防制條例第17條之規定可減輕其刑，請法院從輕量刑云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、10
3年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。且查，毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之規定，係以犯該條例第4至8條之罪為其要件，而本案被告係犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪，自無從依該規定減輕其刑。綜上，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。
伍、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國108年12月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。