裁判字號：臺灣高等法院98年建上字第67號民事判決
裁判日期：民國100年04月19日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院民事判決98年度建上字第67號上訴人東新營造有限公司法定代理人 黃平和 訴訟代理人 鄭渼蓁 律師
胡元禎 律師被上訴人宜蘭縣政府法定代理人 林聰賢 訴訟代理人 林國漳 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國98年
6月8日臺灣宜蘭地方法院97年度重訴字第61號第一審判決提起上訴，本院於100年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人已變更為林聰賢，有宜蘭縣政府民國98年12月20日府秘文字第0980183412號公告在卷可憑（本院卷一第262頁），被上訴人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446第
1項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人上訴原請求被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）15,375,212元本息，嗣於99年5月31日，將推進中押設備費用變更為11,366,145元，而將其請求之金額減縮為15,338,357元本息，核屬減縮其應受判決事項之聲明，按之上開規定，亦應准許。
三、上訴人主張：㈠兩造於93年8月20日簽訂「宜蘭縣政府污水下水道A主幹管
工程契約」，由上訴人承攬上訴人發包之上開工程，並由訴外人中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）擔任該工程之監造人。依系爭契約第3條約定，系爭工程係以「實做實算」方式結算契約價金，而依系爭契約第7條第1項約定，系爭工程原訂自開工日起487日曆天內完工，嗣因工程變更設計及推進施工遇障礙物等非可歸責於上訴人之因素，被上訴人已二次同意展延工期，經展延後之總工期為618日曆天。
上訴人已依約完成本工程之施作，並經被上訴人於96年8月20日辦理驗收完竣，惟被上訴人迄未依約給付：⒈推進中押設備費用11,403,000元（嗣於本院減縮為11,366,145元），⒉工作井推進口及到達口設施鏡面框費用271,320元，⒊S1工作井繞流管線不鏽鋼跌落設施費用144,722元，⒋路樹移植、植回及椰子樹補償金70,823元，⒌S5工作井自來水管線遷移費及復原費60,711元，⒍S8至S9推進段鄰房鑑定費用84,000元，⒎工期延長期間管銷費用1,322,550元，⒏退還工程逾期罰款1,054,600元，⒐延宕驗收期間管銷費用及利息2,908,879元（僅就其中之2,646,292元聲明不服，提起上訴）予上訴人。
㈡被上訴人應給付推進中押設備費用11,366,145元、工作井推
進口及到達口設施鏡面框費用271,320元、退還工程逾期罰款1,054,600元、延宕驗收期間管銷費用及利息2,646,292元予上訴人之依據如下：
⒈推進中押設備費用11,366,145元：
中押設備係上訴人依系爭契約「工程圖說」、「施工補充說明書」應施作之項目，其尺寸及材質均詳細載明，且屬於系爭工程「φ1650mmRCP連動式推進施工費」（即推進項目）混凝土管埋設推進中之絕對必要之設備，依民法第491條第
1項、第505條第1項規定及系爭契約第3條約定，被上訴人就上訴人已施作完成之中押設備，自應按實做實算結算給付報酬予上訴人。上訴人已施作完成之中押設備共計50處，以每處單價216,498元計算，加計5%營業稅，被上訴人應支付之中押設備費用計11,366,145元。縱認上訴人已建置完成之50處中押設備，其費用僅如鑑定機關所認定之每處168,05
0元，加計5%營業稅，被上訴人應給付之中押設備費用至少亦為8,822,625元。
⒉工作井推進口及到達口設置鏡面框費用271,320元：
系爭契約「工作井推進口及反力牆設施（φ1650mm）」、「工作井到達口設施（φ1650mm）」之工作項目，必須建置鏡面框設備，設置鏡面框之目的，係為固定推進台軌道管底高程，避免推進機頭破鏡入坑時管底高程下沉異動，由於鏡面框材質係鐵框，混凝土管如直接經由鏡面框推進入坑，將使地下水產生溢流之問題，故需於鏡面框加裝止水膠圈，以抑制混凝土管外周與鏡面框空隙地下水滲出，具防水處理功能者，僅鏡面框加裝之止水膠圈，鏡面框本身非屬所謂「防水處理」之工項，鏡面框之設置並未包含於單價分析表所列「工作井、鏡面開口及防水處理」工項之中，依民法第491條第1項、第505條第1項規定及系爭契約第3條約定，被上訴人就上訴人已施作完成之鏡面框，自應按實做實算結算給付報酬予上訴人。上訴人已施作完成之鏡面框共計8組，以每處單價32,300元計算，加計5%營業稅，被上訴人應支付之鏡面框費用計271,320元。
⒊退還工程逾期罰款1,054,600元：
S1工作井及S1工作井以外部分，均係系爭工程之一部，當無區分不同工作項目而訂定相異竣工日期之理由，被上訴人要求上訴人配合界面標運轉試車一事，非惟影響S1工作井之竣工日期，亦連帶影響S1工作井以外部分於竣工後之相關收築工作，被上訴人既同意將S1工作井之竣工日期延至95年9月
7日，復明確表示不辦理分段查驗、驗收之情形下，應認系爭工程之竣工日應為95年9月7日。上訴人已於95年9月4日向被上訴人申報竣工，並無任何遲延情事，被上訴人依系爭工程第17條第1項約定，自上訴人應領得之工程款扣除違約金1,054,600元，其受領並無法律上之原因，依民法第17
9條規定，上訴人自得請求返還。縱認上訴人有逾期完工情事，上訴人遲延日數僅8日，被上訴人每日逾期罰款金額高達131,825元，此等違約金額顯屬過高，依民法第252條規定，上訴人自得請求法院予以酌減，酌減後，上訴人自得依民法第179條規定請求被上訴人返還之。
⒋延宕驗收期間之管銷費用及利息2,646,292元：
依系爭契約第15條第2項第2款、第3款、第11項約定，被上訴人於上訴人申報完工並收受相關資料後，至遲應於30日內辦理初驗，初驗後如有瑕疵，得要求上訴人於相當期限內改正，於改正完成後辦理缺失改善之再驗，並於合格後20日內辦理驗收。關於S1工作井以外部分、S1工作井部分，上訴人分別於95年8月6日、95年9月4日向被上訴人申報完工，以第二次申報完工之日期95年9月4日起算，被上訴人應於95年10月11日前辦理初驗，並於95年10月31日前辦理複驗，被上訴人於95年12月6日始致函上訴人，通知於95年12月13日辦理初驗，並於96年1月11日由中鼎公司發函被上訴人辦理缺失改善之複驗事宜，被上訴人遲於96年8月10日始辦理缺失改善之複驗，至96年8月30日始辦理系爭工程之驗收。被上訴人延宕辦理初驗期間自95年10月12日至95年12月13日計63日，延宕辦理再驗期間自96年1月12日至96年8月10日計211日。被上訴人延宕辦理工程初驗、再驗期間，上訴人受有工程管銷費用損失（包含相關人士薪資、工務所租金之支出及工程尾款利息之損失等），金額計2,646,292元，依民法第240條、第491條第1項、第505條第1項、第22
7條之2第1項規定，被上訴人自應給付之。
四、被上訴人抗辯：㈠中押設備費用：
系爭工程混凝土管埋設推進工程，因推進機具種類繁多，功率亦不相同，系爭契約僅限定工法採取連動式推進工法，並未限定機具。系爭工程施工補充說明書第3章第16條約定推進掘進按實際施工長度以公尺為單位計量，並按合約詳細表列「推進掘進費」項目內，以公尺為單位計價，其合約單價包括完成本工程所需之一切機械設備、動力、工料費、人工、開挖及廢土處理等相關費用。準此，推進項目所需費用包含人工、機械設備、材料費等，被上訴人計價則以公尺為單位計量，不論上訴人選擇之機械設備為何，均不得另行請求機械設備等費用，系爭契約單價即係上訴人投標單價，上訴人自不得以其單價漏列中押設置費用為由請求給付報酬。
㈡工作井推進口及到達口設置鏡面框費用：
上訴人請求之本項費用為工作井推進及到達側用以止水之鏡面框設施費用。系爭工程係將工作井壁面結構體打除，使其出現得以安裝鏡面框之鏡面開口，再於鏡面開口安裝鏡面框後，用急結劑與混凝土將鏡面框與工作井壁面之空隙填滿，用以防止地下水溢流之防水處理，鏡面框之功能在於防水，為防水處理之一環，屬系爭契約單價分析表：壹一-02「工作井推進口及反力牆設施(ψ1650mm)」「工作井，鏡面開口及防水處理（ψ1650mm)」，及壹一-03「工作井到達口設施（ψ1650mm）」「工作井，到達口設施及防水處理（ψ1650mm)」之工項。系爭契約報酬既已包含此項工程，被上訴人即已為給付，上訴人自不得就此再為請求。
㈢退還工程逾期罰款：
系爭工程主要工程之完工期限為95年8月7日，S1工作井工程，因至連絡管部分須配合水資源處理中心工程試車，其完工期限展延至95年9月7日。依系爭契約第15條約定，工程竣工後，上訴人應將現場堆置之施工機具、器材、廢棄物及非契約應有之設施全部運離或清除，經被上訴人監工勘驗認可，始得認定為工程完工，上訴人雖於95年8月6日申報95年8月5日為竣工日期，然經監造單位95年8月7日、11日進行檢查，發現於非界面範圍，尚有防蝕裡襯尚未完成、地改漿液尚未清除、中押千斤頂未拆除、部分管段嚴重積水無法查驗等情事，故無法同意95年8月5日為竣工日期。上訴人復於95年8月21日申報竣工，經監造單位於95年8月25日現場複查為合格，故除配合水資源處理中心工程試車之S1工作井部分外，同意以95年8月20日為系爭工程竣工日期，扣除中元節1日、桑美颱風4日，上訴人逾期完工日數8日，被上訴人自其得請領之工程款扣除違約金1,054,600元，於法有據。又被上訴人計算逾期罰款之方式同於一般工程慣例，並無違約金過高之問題，上訴人請求予以酌減，自屬無據。
㈣延宕驗收期間之管銷費用及利息：
S3工作井推管施工因未考量地質特性等施工技術不成熟，造成出坑時湧水湧砂，緊急搶修後，上訴人僅提修復施工計畫書送監造單位審查，未依施工補充說明書第9章第6點約定，於竣工前檢核改善後管線偏離誤差及辦竣後續可能之應辦事宜（如：水理計算書、與原管材不符之場鑄結構檢核及其相關問題等），其隱瞞剛調派之監造人員及被上訴人新任承辦人員，惡意於95年9月4日報請竣工驗收，經被上訴人主管要求嚴查，發現管線偏離誤差超出規範值。被上訴人除請上訴人依約補辦未完事項外，另由監造單位與上訴人核算工程數量，因上訴人所提工程數量與系爭契約不符，經監造單位與上訴人核對，共刪減1,104,104元，為避免日後爭議，該刪減數量均經上訴人公司負責人至現場當面確認，故至95年12月13日始辦理初驗，延後初驗日期並無可歸責於被上訴人之事由。況系爭工程施工期間，上訴人亦承攬被上訴人「○○○區○○○○道B幹管(含支管）工程第一標」工程（下稱B1標工程），上訴人所列人事薪資包含 卓阿賀 、 陳裕星 等4人同時擔任B1標工地主任、品管人員，另2人亦均同時處理B1標工程相關工作，上訴人請求之管銷費用金額，顯非合理，不應准許。
五、原審判決被上訴人應給付上訴人405,983元（按即：S1工作井繞流管線不鏽鋼跌落設施費用144,722元，路樹移植、植回及椰子樹補償金70,823元，S5工作井自來水管線遷移費及復原費60,711元，S8至S9推進段鄰房鑑定費用84,000元，工期延長期間管銷費用45,727元），及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就原審駁回其關於推進中押設備費用11,403,000元中之11,366,145元、工作井推進口及到達口設施鏡面框費用271,320元、退還工程逾期罰款1,054,60
0元、延宕驗收期間管銷費用及利息2,908,879元中之2,646,292元之請求部分，聲明不服，提起上訴。並上訴聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項請求之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴15,338,357元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。至原審駁回上訴人關於工期延長期間管銷費用中之1,276,823元（1,322,550－45,727＝1,276,823）、中押設備費用中之36,855元（11,403,000－11,366,145＝36,855）、延宕驗收期間管銷費用及利息中之262,587元（2,908,879－2,646,292＝262,587）之請求部分，及原審判命被上訴人給付405,983元本息部分，未據上訴人、被上訴人聲明不服，該部分均已告確定。
六、兩造不爭執之事項：㈠兩造於93年8月20日簽訂「宜蘭縣政府污水下水道A主幹管
工程契約」，由上訴人承攬上訴人發包之上開工程，並由中鼎公司擔任該工程之監造人。
㈡系爭契約第3條約定：「契約價金之給付，依實做數量結算
」。上訴人已完成系爭工程之施作，並經被上訴人於96年8月30日辦理驗收完竣，被上訴人已給付上訴人共計132,110,
701元之工程款。
七、兩造之爭點及本院之判斷：㈠上訴人得否請求給付推進中押設備費用11,366,145元？⒈關於系爭工程契約價金之給付，係依實做數量結算，為系爭
契約第3條所明定（系爭契約第2頁）。而ψ1650mmRCP連動式推進施工費，係以每公尺30,059元計價，其費用包括機械折舊、1650mm推進機、RCP接頭鋼套環工料、管外周材料、減摩劑、背填罐漿、排水管涵、下水道用鋼筋混凝土管等費用，復有系爭契約所附詳細價目表、單價分析表為憑（詳細價目表第1頁、單價分析表第1頁）。又上訴人所提之施工計畫書應包括工程概要，其主體工程概要包括：推進機械｛即機械選定、機種、構造、能力特點、製造廠等說明並附各部位照片、製作圖諸機能等詳細圖〔包含原（元）押、中押及其他必要配備等〕｝，推進管材〔鋼筋混凝土管（含中押）之類別、形狀、尺寸等以圖示說明〕，推進作業〔原（元）押及中押之配置、掘進、管接頭之防水、背填灌漿配比、灌注方法、使用機械說明、施工管理概要說明〕。推進施工費之每段推進距離計算，以每段發進工作井人孔壁內側至到達工作井人孔壁內側之水平投影直線長度計算之，推進掘進按實際施工長度以公尺為單位計量，並按合約詳細表列「推進掘進費」項目內，以公尺為單位計價。其合約單價包括完成系爭工程所需之一切機械設備、動力、工料費、人工、開挖及廢土處理等相關費用。同屬契約文件之施工補充說明書第1章第4條第1款第2、3、6目及第3章第16條亦約定甚明（施工補充說明書第1-2頁、第19頁）。參以上訴人應就原（元）押、中押設備機械選定、機種、構造、能力特點、製造廠，及其配置、掘進、管接頭之防水、背填灌漿配比、灌注方法、使用機械、施工管理提出概要說明，中押設備為系爭工程推進施工應配置之機械設備等情，並衡之系爭合約單價即每公尺30,059元包括完成系爭工程所需之一切機械設備、動力、工料費、人工、開挖及廢土處理等相關費用，推進施工費按合約詳細表列「推進掘進費」項目內，以公尺為單位計價，按上訴人實作數量結算之等節，即足徵中押設備費用已包含於系爭契約ψ1650mmRCP連動式推進施工費合約單價中，被上訴人除應按該合約單價及上訴人實際施作數量（公尺數）給付推進施工費外，並無另行就中押設備費用與上訴人進行結算，或給付中押設備費用予上訴人之義務。被上訴人給付之推進施工費既已包括中押設備費用，上訴人主張其得依民法第491條第1項、第505條第1項規定及系爭契約第3條約定，請求被上訴人給付中押設備費用11,366,145元，尚難憑採。
⒉上訴人雖主張施工補充說明書第3章第16條與系爭契約第3
條「實做實算」規定相互牴觸而無適用之餘地等語。惟查：系爭契約第3條係約明契約價金之給付，依「實做數量」結算之，有系爭契約第3條為憑（系爭契約第2頁），依此約定，須另行結算者僅施作數量而已，至合約單價與實際施作費用間之差額損益，則由兩造各自負擔，兩造均不得因施作單價之增減差異而要求另行結算。故所謂之「實算」實係針對施作數量而言，非謂契約價金應按被上訴人施作之每一細項重新結算計價，此為系爭契約第3條約定之當然解釋。系爭施工補充說明書第3章第16條約定推進掘進按實際施工長度以公尺為單位計量，並按合約詳細表列「推進掘進費」項目內，以公尺為單位計價，其合約單價包括完成系爭工程所需之一切機械設備、動力、工料費、人工、開挖及廢土處理等相關費用（施工說明書第19頁），係明定以公尺為單位計量，並按實作數量（公尺數）及合約單價結算契約價金，與系爭契約第3條以實做數量結算契約價金之約定，並無何扞格、牴觸之處，上訴人主張施工補充說明書第3章第16條約定無適用之餘地，核不足採。
⒊上訴人另主張「工作井（沈箱）」工作項目係以「處」為單
位計價，然被上訴人係以「實做實算」方式結算工程價金，中押設備亦應為相同處理等語。惟查：ψ1650mm圓型沉箱到達井人孔底座提升1.1m，係屬工程變更，有備忘錄、竣工文件資料審查意見表在卷可憑（原審卷一第102、103頁），被上訴人就之給付增加工料費，係本於變更或新增工程相關規定辦理，與工程未變更或新增，而就實作數量結算工程款，迥不相同，中押設備為推進施工原應配置、施作之項目，非變更或新增工程，既如前述，該項設備費用與ψ1650mm圓型沉箱到達井因人孔底座提升1.1m而增加工料費用，即無從類比援引，上訴人執以主張被上訴人應給付中押設備費用，自非可採。
⒋上訴人主張系爭工程與「第四標工程」同有「ψ1650mm推進
項目」，第四標工程既給付「ψ1650mmRCP中押千斤頂鋼套工料費」即中押設備費用之一部予承商永春營造工程有限公司，於系爭工程自應為相同處理等語。惟查：中押設備為推進施工原應配置、施作之項目，依施工補充說明書第1章第48條第1款約定（施工補充說明書第13頁），不另給價，如有必要，上訴人本應自行將之攤入各有關項目單價內，尚無比附援引他標工程之餘地。且「第四標工程」之「ψ1650mm
RCP連動式推進施工費」單價分析表雖列有ψ1650mmRCP中押千斤頂鋼套工料費之項目（本院卷一第67頁），然其ψ1650mmRCP連動式推進施工費合約單價每公尺僅29,170.4元，低於系爭工程每公尺30,059元之合約單價，被上訴人事後亦逕以該合約單價、實際施作數量（公尺數）計價，並未就單價分析表以外之其他中押設備費用另行進行結算，有工程結算明細表在卷可憑（本院卷一第242頁），足見系爭工程、「第四標工程」均係以詳細價目表所列合約單價及實作數量進行計價，未列載於詳細價目表之項目，除合於變更或新增工程相關規定外，均不得再為請求，上訴人援引「第四標工程」單價分析表為其請求中押設備費用之依據，尚非有據。⒌系爭工程監造人中鼎公司95年9月8日審查意見記載工程契
約之「詳細價目表」未有貴公司所列數量，請貴公司查明或提送相關證明資料文件，如經查明確有未編列項目應以報請業主辦理議價，固有竣工文件資料審查意見表附卷可憑（本院卷一第64頁）。惟觀諸上開審查意見，中鼎公司審查認定得報請被上訴人辦理議價者，仍以經查明確有未編列項目為前提，ψ1650mmRCP連動式推進施工費，以公尺為單位計價，其合約單價包括完成該工程所需之一切機械設備、動力、工料費、人工、開挖及廢土處理等相關費用，中押設備費用已包含於推進施工費之中，業詳前述，中押設備費用顯非系爭契約詳細價目表未編列項目，上訴人執上開審查意見主張被上訴人應就中押設備費用結算給付，難謂可採。況中鼎公司早於94年5月12日，即以備忘錄函知上訴人，有關中押鋼套接環，依工程契約施工補充說明書第3章第16條規定，推進掘進費以公尺為單位計價，合約單價包含一切工料費，有備忘錄附卷可稽（上訴人於原審所提原證8號參照），足見中鼎公司早已審查認定上訴人不得就中押設備費用另行請求結算計價，於此情形，中鼎公司自無再於95年9月8日表示被上訴人應就中押設備辦理議價之可能，上訴人據以主張被上訴人應給付中押設備費用，委無足採。
㈡上訴人得否請求工作井推進口及到達口設置鏡面框費用271,
320元？⒈系爭契約詳細價目表中以一式計價之項目，無論有無單價分
析，被上訴人均須提該項目之施工計畫書、施作報告或證明文件，經上訴人工程司核可後，始可依合約價款全數計給。如無施作則不予計價。該項內上訴人所提施作細項若為工程慣例所必須或為符合相關法令規定必須施設部分，因已以一式計價給付，上訴人不得要求另行加價計給。為施工補充說明書第1章第48條第3款所明定（施工補充說明書第13頁）。依系爭契約單價分析表所載「工作井推進口及反力牆設施（ψ1650mm)」之「工作井，鏡面開口及防水處理（ψ1650mm)」，及「工作井到達口設施（ψ1650mm)」之「工作井，到達口設施及防水處理（ψ1650mm)」（單價分析表第3、6頁），係屬以一式計價之項目，按之上開約定，該項內所施作之細項如為工程慣例所必須，因已以一式計價給付，上訴人不得要求另行加價計給。
⒉推進工法係於埋設管線兩端構築出發及到達工作井（工作井
推進口、到達口），並於出發工作井內施作反力牆，利用設置於反力牆處之油壓千斤頂，在後方一面埋管向前推進土層內，一面將管內廢土以人力或機械挖掘搬出工作井外之施工法。其施工步驟大致為工作井位置確認、地盤（質）改良、工作井開挖支撐、鏡面處理、機頭入坑、推進施工、機頭出坑。鏡面處理（鏡面工）係指於工作井開挖完成後進行推進口、到達口之鏡面框安裝、施作反力牆、地盤改良，並進行試水試驗。鏡面框主要作用為連續壁與潛盾機殼或環片間之止水裝置，防止破鏡（潛盾機穿越鏡面框）進入地盤改良區時發生地下水滲漏（湧水現象），亦可防止機頭泥水及背填灌漿材料由機殼與環片之間隙滲漏至工作井內。其安裝流程為放樣、試水、連續壁第一階段敲除、鏡面框安裝及固定、鏡面框混凝土固定、橡膠止水墊圈及逆止絞鍊安裝〔參考文獻： 黃國立 、 吳大川 、 李國榮 著「淺論隧道潛盾施工實務（一）。 林士誠 著「免開挖工法概述」。行政院公共工程委員會品質管理回訓班課程教材第二章「推進施工品質管理」〕。系爭契約單價分析表所列「工作井鏡面開口及防水處理」、「工作井到達口設施及防水處理」即為上開推進工法施工步驟之鏡面處理，工程慣例或稱之為推進口處理、到達口處理，鏡面框之施作既屬鏡面處理（鏡面工）之一環，為鏡面處理（鏡面工）工項工程慣例所必須，依上開約定，因已以一式計價給付，上訴人不得就設置鏡面框費用要求另行加價計給，其主張其得依民法第491條第1項、第505條第1項規定及系爭契約第3條約定請求給付鏡面框費用，難認有據。
⒊上訴人雖主張設置鏡面框之目的為固定推進台軌道管底高程
，避免推進機頭破鏡入坑時管底高程下沉異動，非屬防水處理之工項，鏡面框費用並未包含於單價分析表「工作井鏡面開口及防水處理」、「工作井到達口設施及防水處理」之計價項目等語。惟查：鏡面框主要作用為連續壁與潛盾機殼或環片間之止水裝置，防止破鏡（潛盾機穿越鏡面框）進入地盤改良區時發生地下水滲漏（湧水現象），已如前述，施工補充說明書第1章第4條第6款即將鏡面工及漏水試驗計畫列為防水工程計畫之範疇（施工補充說明書第2頁），甚且上訴人所提之污水下水道施工流程簡介亦記載「工作井架設完成後，進行地質改良，與鏡面框之安裝，以防止地下水湧入」等語（本院卷一第181頁），足見設置鏡面框之主要目的在於防水，避免發生地下水滲漏（湧水現象），連續壁第一階段敲除、鏡面框之安裝及固定、鏡面框混凝土固定、橡膠止水墊圈及逆止絞鍊安裝，為鏡面及防水處理一貫性之工作內容，茍缺其一，即無法達其止水效果，鏡面及防水處理即難謂已施作完成。「工作井鏡面開口及防水處理」、「工作井到達口設施及防水處理」既以一式計價，鏡面框之安裝又為鏡面及防水處理一貫性工作內容之一環，該部分合約單價自包括鏡面框費用，尚不得以單價分析表未將鏡面及防水處理各階段工項逐一列出，即謂其合約單價未包括鏡面框費用，上訴人主張「工作井鏡面開口及防水處理」、「工作井到達口設施及防水處理」係安裝鏡面框之前置、後置程序，與鏡面框之安裝本身有所區別，被上訴人應另行給付鏡面框費用，尚不足取。
⒋上訴人另主張：鏡面框如已包含於「工作井鏡面開口及防水
處理（ψ1650mm）」工項內，鏡面框費用、鏡面開口、防水處理之施工費用豈非僅3,375.19元，此顯與工程計價實務之常理不符等語。惟查：系爭工程係以各投標人之工程總價決標，標單單價分析表所載金額係由上訴人自行決定填載，上訴人或依其成本考量核算合理價格，或考量工程總價而酌予調整，其所列價格非必然與市價相當，或高或低均為可能，此屬上訴人投標或議價過程中應自行評估之事項，縱有脫漏或錯誤估算，亦非被上訴人所得知悉，自不得於事後以此作為請求額外給付之依據，上訴人請求被上訴人給付鏡面框費用，難謂有據。
㈢上訴人得否請求退還工程逾期罰款1,054,600元？⒈系爭工程應於開工之日起487日曆天內完工，原核定履約期
限為95年8月7日，因S1工作井至連絡道部分須配合水資源處理中心試車，故該部分工程履約期限展延至95年9月7日，其餘工程項目之履約期限仍為95年8月7日，有中鼎公司95年7月31日備忘錄為憑（原審卷一第151頁），足見系爭工程S1工作井、S1工作井以外部分之履約期限分別為95年9月7日、95年8月7日。雖上訴人主張中鼎公司已表明不辦理部分驗收或分段查驗，且S1工作井與S1工作井以外部分均為系爭工程之一部，對照上訴人96年1月23日備忘錄、中鼎工司96年3月8日備忘錄（本院卷一第102-103頁、第107-
108頁），可知S1工作井與S1工作井以外部分相互影響而具有不可分之關係，系爭工程整體竣工日應為95年9月7日等語。惟查：
⑴各該工程之履約期限為何，與被上訴人是否辦理部分驗收或
分段查驗，係屬二事，尚不得僅以被上訴人不同意辦理部分驗收或分段查驗，即認未因其他廠商延誤影響履約進度之部分（S1工作井以外部分），上訴人亦得延後竣工，上訴人據此主張系爭工程整體竣工日應為95年9月7日，核非可採。
⑵上訴人96年1月23日備忘錄固提及S1工作井因界面標水資源
處理中心工程進行試車運轉導致S1工作井大量水逆流至S3工作井，經磚頭封牆，仍有水滲漏至S2、S3工作井等語，然此為上訴人單方製作之文書，無法據此認定中鼎公司96年3月
8日備忘錄提及之部分管段積水問題，即係S1工作井配合水資源處理中心試車所致，上訴人主張S1工作井與S1工作井以外部分具有不可分之關係，應以95年9月7日為整體竣工日，難認有據。
⒉上訴人固主張其已於95年8月6日就S1工作井以外部分申報
完工，其無何遲延情事等語。惟S1工作井以外部分，經中鼎公司於95年8月7日、11日進行檢查，發現於非界面範圍，尚有⑴防蝕裡襯尚未完工、⑵地改漿液尚未清除、⑶中押千斤頂未拆除、⑷部分管線嚴重積水無法查驗等瑕疵，上訴人於95年8月21日再申報竣工，中鼎公司95年8月25日現場複查為合格，同意以95年8月20日為竣工日期，有中鼎公司96年3月8日備忘錄為憑（本院卷一第102-103頁），上訴人主張95年8月5日為實際竣工日，其無何遲延情事，尚不足採。
⒊按逾期違約金，以日為單位，上訴人如未依照契約規定期限
完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金，為系爭契約第17條第1項所明定（系爭契約第22頁）。S1工作井以外部分之履約期限為95年8月7日，上訴人實際竣工日為95年8月20日，業如前述，扣除中元節1日（95年8月8日）、桑美颱風4日（95年8月9日-12日），上訴人逾期完工日數為8日，有中鼎公司96年1月15日備忘錄足憑（本院卷一第109頁），被上訴人依上開規定自上訴人得請領之工程款扣除逾期違約金1,054,600元，洵屬正當。
⒋上訴人雖主張其遲延日數僅8日，被上訴人每日逾期罰款金
額高達131,825元，此等違約金額顯屬過高，應予酌減等語。惟查：約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度臺上字第909號判決意旨參照）。上訴人就兩造約定之違約金額過高，並未舉證證明之，而衡諸系爭工程係以連動式推進工法施築鋼筋混凝土管之污水管，施設過程影響地面交通甚鉅，上訴人遲延竣工所生之損害程度非輕，且上訴人公司資本額高達1億元，兩造約定按日以工程總價千分之一計算違約金，又合於一般公共工程慣例，亦難謂該違約金額有過高情事，本院認尚無酌減之必要，上訴人請求依民法第252條規定予以酌減，核非有理，其依民法第179條規定，請求被上訴人退還工程逾期罰款，尚屬無據。
㈣上訴人得否請求延宕驗收期間管銷費用及利息2,646,292元
？⒈被上訴人應於上訴人申報完工收受全部資料後之日起30日內
辦理初驗，初驗後如有瑕疵，得要求上訴人於相當期限內改善、拆除、重作，並於改善完成後辦理缺失改善之再驗，於初驗合格後，被上訴人應於20日內辦理驗收，系爭契約第15條第2項第2款、第3款、第11項固有明文。惟所謂延宕驗收，應指工程無缺失改善事項，且被上訴人辦理初驗、驗收有所延宕而言，如上訴人申報完工時所提資料與實際施作情形不符，或被上訴人收受之資料不完備，或查驗、初驗結果有瑕疵，於資料補正、缺失改善前，被上訴人自無延宕辦理初驗、驗收可言。
⒉上訴人固主張其於95年9月4日向被上訴人申報完工，被上
訴人於95年12月13日辦理初驗，延宕初驗期間63日（95年10月12日至95年12月13日），中鼎公司96年1月11日發函被上訴人辦理缺失改善之複驗事宜，被上訴人遲於96年8月10日辦理缺失改善之複驗，延宕辦理再驗期間211日（96年1月12日至96年8月10日）。惟查：
⑴S3工作井推管施工於94年9月29日發生出坑時湧水湧砂，上
訴人於95年9月4日申報完工時，並未依施工補充說明書第
9章第6條約定，於竣工前檢核改善後管線偏離誤差及辦竣後續可能之應辦事宜（如：水理計算書、與原管材不符之場鑄結構檢核及其相關問題等），迄至95年11月25日始提供「水理計算書」、「結構計算書」、「場鑄段專案報告」予中鼎公司，為上訴人所是認，並有上訴人95年11月25日備忘錄附卷可憑（本院卷一第202-204頁），上訴人申報完工時既未檢附全部資料，按之上開約定，被上訴人辦理初驗之30日期間即無從起算，上訴人既於95年11月25日始檢附上開資料予被上訴人，被上訴人至95年12月13日始辦理初驗，即無何延宕初驗情事。
⑵中鼎公司96年1月11日發函被上訴人辦理缺失改善之複驗事
宜，被上訴人遲至96年8月10日始辦理缺失改善之複驗，固為被上訴人所不爭。惟被上訴人遲至96年8月10日始正式辦理缺失改善複驗之原因，業據證人即監造人中鼎公司員工 姚志興 於原審審理時證稱：「初驗完二星期內要辦理複驗，所以才從95年12月29日辦理複驗，但是工程S3附近，有一段原告以現場灌注的方式施作，與契約不符，我們認為有重大瑕疵，所以縣府要求承包商提出證明原來的功能及結構安全符合原設計要求，此部分一直處理到96年8月10日」等語（原審卷一第231-232頁）。互核中鼎公司96年7月19日「加強段審查專案報告」摘錄，認定因上訴人未考量地質特性，誤判地下水壓強度，致S3工作井湧砂湧水，出坑失敗，S3工作井里程63.10m、136.60m處之中押千斤頂因而無法取出，S3工作井里程19.90m處亦因前方管段沉陷無法連接，故該推進段有3處未依設計採用連動式推進工法施工之內容（原審卷一第70頁）。堪認被上訴人於96年8月10日前即已實際進行複驗，此所以96年7月19日專案報告得以明確指出S3工作井未採用連動式推進工法施工之部分，並判斷係因上訴人未考量地質特性，誤判地下水壓強度，造成S3工作井湧砂湧水所致。被上訴人既於96年8月10日前即實際進行複驗，未能正式辦理複驗又係因上訴人未改善缺失所致，其自無延宕辦理複驗可言。
⑶上訴人雖主張中鼎公司為系爭工程之監造人，證人姚志興為
中鼎公司員工，該公司製作之「加強段審查專案報告」及證人姚志興所為之證言，均屬偏頗而不具客觀性等語。惟查：①證人係不可代替之證據方法，如確係在場見聞待證事實，而
其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年臺上字第2673號判例意旨參照）。證人姚志興負責系爭工程之監造，就被上訴人何以至95年12月13日、96年8月10日始辦理初驗、複驗之事實，屬在場見聞之人，而證人姚志興於證述過程中，均經上訴人充分詰問，並未顯示證詞有何虛偽之情，揆諸前揭判例意旨，自不能僅因證人姚志興與系爭工程監造人中鼎公司有僱傭關係，即指其證詞必不可採。
②中鼎公司為系爭工程之監造人，S3工作井缺失是否改善完成
，亦攸關其監造義務之履行，就此，中鼎公司尚無偏頗被上訴人之必要，上訴人主張中鼎公司製作之「加強段審查專案報告」不具客觀性，難以憑採。實則，S3工作井發生湧水湧砂現象，為上訴人所是認，並有允揚保險公證人有限公司備忘錄、營造綜合保險單足憑（本院卷一第125-126頁），關於湧水湧砂之原因是否不可歸責於上訴人，即應由上訴人負舉證之責。上訴人雖以中鼎公司已就其94年10月3日所提之修復報告書准予備查，主張中鼎公司亦同意事故發生之原因係工程事故，非施工瑕疵等語。然中鼎公司僅就上訴人所提之S3工作井推進施工狀況處理報告准予備查，並未就S3工作井湧水湧砂之原因加以認定，有中鼎公司94年10月4日備忘錄可稽（本院卷一第124頁），該備忘錄顯不足以證明S3工作井缺失，及該缺失所致之驗收期間延宕，均不可歸責於上訴人。上訴人既未能舉證證明其無可歸責之事由，不論中鼎公司製作之「加強段審查專案報告」是否可採，均不得謂其就S3工作井缺失所致之驗收期間延宕無可歸責之事由，上訴人以上開專案報告不具客觀性，主張其無可歸責之事由，確非可採。
⒊被上訴人於95年12月13日辦理初驗，於96年8月10日辦理缺
失改善複驗，係因可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人即無受領遲延情事，上訴人不得依民法第240條規定請求賠償提出及保管給付物之必要費用，亦無依民法第491條第1項、第505條第1項規定請求給付延長驗收期間報酬可言。此外，S3工作井湧砂湧水，既因上訴人未考量地質特性，誤判地下水壓強度所致，亦無適用民法第227條之2情事變更原則之餘地，上訴人依上開規定請求被上訴人給付延宕驗收期間管銷費用及利息，均不足取。
八、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付推進中押設備費用11,366,145元、工作井推進口及到達口設施鏡面框費用271,320元、退還工程逾期罰款1,054,600元、延宕驗收期間管銷費用及利息2,646,292元，為不可採。從而，上訴人依系爭契約第3條約定，及民法第491條第1項、第505條第1項、第179條、第240條、第227條之2第1項規定，請求被上訴人再給付上訴15,338,357元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵非正當，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與本判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年4月19日
民事第十四庭
審判長法官林金村
法官王麗莉法官陳秀貞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年4月19日
書記官葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。