裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上字第148號民事判決
裁判日期：民國106年11月15日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度上字第148號上訴人 董美慧 訴訟代理人 丁明俊
顏萬文 律師被上訴人 趙永華 訴訟代理人 洪千琪 律師複代理人 蔡玉燕 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106年5月10日臺灣高雄地方法院105年度訴字第185號第一審判決提起上訴，本院於106年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人所有高雄市○鎮區○○段○○○○號建物（門牌號碼高雄市○鎮區○○○路○○巷○○號，下稱甲屋，並就其所屬全棟建物簡稱E棟建物）、上訴人所有同段867建號建物（門牌號碼高雄市○鎮區○○○路○○巷○○號，下稱乙屋，並就其所屬全棟建物簡稱D棟建物）係屬同一社區之建物，均坐落同段62-3地號（下稱系爭土地）及同段53地號土地，系爭土地為被上訴人與全體共有人共有（被上訴人之應有部分為1/30），詎上訴人將乙屋北側牆面往外擴建，以紅磚及鐵欄杆占用系爭土地如原判決附圖所示編號A部分（面積26.54平方公尺，下稱A建物），占用系爭土地之公共空間，致E棟建物原使用之化糞池（下稱系爭化糞池）遭上訴人圍入其私人住宅範圍內，致清理不便。上訴人無權占有系爭土地，造成含被上訴人在內之E棟建物住戶無法使用、清理系爭化糞池，被上訴人自得為共有人全體之利益，依民法第767、821條規定，請求上訴人拆除A部分建物，將該部分土地返還予共有人全體。爰聲明求為判決：上訴人應將坐落於系爭土地上之A建物（占用面積26.54平方公尺）拆除，並將該占用土地騰空返還予被上訴人及共有人全體。
二、上訴人則以：系爭土地為兩造與其他共有人公同共有，被上訴人起訴未經上訴人及其他全體住戶同意，其起訴於法不合。系爭土地與同段53地號土地原屬上訴人家族所有，當初建商興建建物後，由上訴人家族分得其中15間，其餘15間則屬建商所有，1樓部分均由上訴人家族分得，1樓後方之圍牆亦係經建商與上訴人家族全體同意後，由建商劃分興建，是A建物屬共有物變形分割後區分所有權之範圍，由圍牆之材質、顏色即可知非上訴人事後私自興建。又被上訴人之前手與上訴人先前持續定期委請廠商共同清理系爭化糞池，然因E棟建物住戶有感系爭化糞池功能不彰，經被上訴人之前手徵得E棟建物住戶同意，共同出資於被上訴人住處地下另行興建一化糞池，並將系爭化糞池管路封閉，足認E棟建物住戶已默許放棄使用系爭化糞池，迄今達4年以上，上訴人並於被上訴人買受甲屋前，即委由他人告知上情，然被上訴人仍執意購買，難謂非屬惡意，其今為將建築於其地下之化糞池移出，始要求上訴人讓出空間，自無理由。又上訴人於75年10月14日因變形分割共有物後取得乙屋所有權，即使用A建物迄今，被上訴人之前手知之甚詳，被上訴人於102年4月
8日取得甲屋所有權亦逾2年，應知悉分管情形，況直至被上訴人提起本件訴訟前，被上訴人及其前手均未曾提出異議，依民法第796條、第796條之1規定，並參最高法院70年度台上字第858號判決意旨，相鄰關係之權利義務於上訴人與嗣後受讓不動產之被上訴人間應仍存在，被上訴人自不得請求上訴人移除或變更該部分建築改良物。縱認無民法第79
6條、第796條之1規定之適用，然被上訴人訴請上訴人拆除A建物，該圍牆部分與上訴人所有乙屋併同使用迄今達30餘年，且A建物與乙屋主體內部相通，倘予拆除，恐生上訴人居住安全及建物結構危險之疑慮，被上訴人請求拆除A建物顯屬權利濫用等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：㈠兩造為同一社區之住戶，均為系爭土地之共有人，該社區當
初合建時，共建造A至G棟7棟，被上訴人為E棟建物住戶，上訴人為D棟建物住戶，系爭土地有部分屬該社區全體住戶共有之公共區域（原審卷二第71至72頁）。
㈡A建物為上訴人所占用，其內有屬原供E棟建物住戶共同使用之系爭化糞池（原審卷二第72頁）。
㈢系爭化糞池位於D棟建物與G棟建物1樓住戶所夾之法定空地上（原審卷二第71頁）。
五、本件爭點：㈠被上訴人以自己名義起訴是否合法？㈡A建物占用系爭土地有無合法權源？㈢本件有無民法第796條、79
6條之規定之適用？㈣上訴人請求上訴人拆除A建物，並將該部分土地騰空返還予被上訴人及共有人全體，有無理由，是否權利濫用？㈠被上訴人以自己名義起訴為合法：
上訴人雖以：系爭土地為公同共有，被上訴人未經全體共有人同意擅自起訴，於法不合云云（本院卷第7頁）。惟依民法第821條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已（司法院院字第1950號解釋及最高法院28年上字第2361號判例參照）。查系爭土地乃兩造與其他共有人分別共有，應有部分各為1/30（上訴人為編號14、被上訴人為編號29），並非公同共有，此有系爭土地登記謄本及土地所有權狀在卷可稽（原審卷第5至8頁、本院卷52頁），是依前開說明，被上訴人以自己名義，依民法第767條及第821條規定提起本件訴訟，請求上訴人拆除A建物，返還無權占有部分之系爭土地予全體共有人，並無當事人不適格，上訴人此部分抗辯，核無可取。
㈡A建物占用系爭土地並無合法權源：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第2次民事庭會議決定㈢參照）。
⒉被上訴人主張其為系爭土地之共有人，與上訴人及其他共有
人之應有部分各為1/30，上訴人所有之A建物占用系爭土地面積26.54平方公尺等情，業據其提出系爭土地登記謄本、基礎結構平面圖及照片2紙（原審卷第5至10頁），並經原審會同兩造及高雄市政府地政局前鎮地政事務所測量人員現場履勘測量無誤，製有勘驗筆錄、照片及複丈成果圖存卷可參（原審卷一第48至51頁、第64頁、卷二第39至51頁、第60頁），堪信為真實。
⒊上訴人雖以：乙屋北側圍牆係經建商與上訴人家族全體同意
後，由建商劃分興建，是A建物屬共有物變形分割後區分所有權之範圍，由圍牆之材質、顏色即可知非上訴人事後私自興建。上訴人係基於分管契約，有權以A建物占用系爭土地云云，然為被上訴人所否認，上訴人應就有利於己即有分管契約存在之事實負舉證之責。經查：
⑴按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議
，依98年1月23日修正前民法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。又共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用，收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年，固非不得認有默示之分管契約存在。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院103年度台上字第1386號裁判意旨、29年上字第762號判例意旨參照）。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。衡諸公寓住戶對他住戶占用共有部分之情事，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對法律的誤解，而對特定共有人占用共用部分，未為明示反對之表示，然此不作為僅係單純沈默，尚難逕推認為具有間接承諾效果之默示意思表示。
⑵查，D棟、E棟建物均係於74年7月19日建造完成，上訴人
於75年10月14日因贈與而取得乙屋所有權，被上訴人於102年4月8日因買賣取得甲屋所有權，此有建物登記謄本在卷可稽（原審卷一第175、176頁），是依前開98年1月23日修正前民法第820條第1項規定，系爭土地之分管應由共有人全體共同協議訂定之。而上訴人主張有權基於分管契約，以A建物占用系爭土地固舉證人即胞姊 董英川 、堂兄 董清松 、胞兄 董國奕 及鄰居 吳秀英 為證，並提出現況照片為佐。然據證人即上訴人胞姊董英川於原審時具結證稱： 董氏 家族最初有4塊土地要合併建築建物，伊當時尚非土地所有權人，但有代表家族去簽約，董氏家族出地，建商蓋屋，本件算是合建案，房屋蓋好以後，董氏家族依比例分得房屋，其餘房屋由建商去賣；上訴人住處後方圍牆是建商本來就蓋好，係為了社區安全，因當時後面很亂，有暗巷又很破爛，是作為社區圍牆使用，伊不知道上訴人之乙屋事後有無增建，但是蓋好的時候就是這樣，伊亦不清楚上訴人有何權利可以A建物占用系爭土地等語（原審卷一第120至122頁）。證人即上訴人堂兄董清松則結證稱：伊也是該社區住戶，住18號1樓，當時房屋是父親所分得，由伊繼承而來，伊僅知當時土地是董氏家族的，由董氏家族找建商合建，伊不清楚上訴人於75年後有無增建其住處，該社區公寓亦無住戶規約，伊不清楚父親那輩如何與建商約定等語（原審卷一第122至123頁）。而上訴人住處後方灰色水泥圍牆雖為建商所興建完成，該圍牆上方原本並未架設鐵欄杆及堆砌紅磚塊，亦無屋簷，社區大門正面外牆也是建商所興建，圍牆內庭院係大家公用等情，亦據證人即上訴人胞兄董國奕、鄰居吳秀英於本院證述明確（本院卷第56至59頁）：是由前揭證人所證情節，均未提及原建商與董氏家族、其他房屋承購戶有約定就該社區共用部分之圍牆及其基地可由特定共有人使用，自難認共有人間就此部分已合意成立分管契約或默示同意成立分管契約。況上訴人於原審現場勘驗時自陳：D棟建物外牆是水泥，建商蓋的時候，該間外牆就比較突出，並有鐵欄，其之後再加紅磚補強等語（原審卷二第39頁）。參以D棟建物建造完成時申請使用執照之平面圖上，並無A部分建物存在，該部分屬未保存登記建物，原D棟建物保存登記之範圍係至高樓層建物之牆壁外緣乙節，有前鎮地政事務所105年5月16日高市地鎮測字第10570387700號函暨所附被告所有建物（保存登記及未保存登記）位置圖說略圖、105年7月26日高市地鎮測字第10570594200號函及照片2紙存卷可稽（原審卷一第147至147-1頁、卷二第7至8頁、第19頁），且依
D棟建物使用執照圖說所示，D棟建物坐落於1樓平面圖上標示A至F棟（共1照30戶）之建築基地內，另標示G棟者（共1照5戶）為另一建築基地，因上開2宗建築基地係併案同時申請建造執照，所檢附土地使用權同意書為該建造執照原卷內之共同文件，而系爭化糞池位置位於D棟建物與G棟建物1樓住戶所夾之法定空地上，非屬防火間隔，兩造之防火間隔均留設基地南向法定空地上（詳如地盤圖、1樓平面圖）等情，有高雄市政府工務局105年8月10日高市工務建字第10535755500號函及所附地盤圖、1樓平面圖在卷可憑（見卷二第23至37頁），顯見原D棟建物保存登記之範圍僅至高樓層建物之牆壁外緣，建商雖有在上訴人乙屋北側建築水泥圍牆，但此應係D棟建物建築完成後，另行增建作為社區圍牆使用，嗣上訴人再以紅磚鐵欄杆及屋簷補強後，增建為A建物，納供其私用，並將原坐落D棟建物與G棟建物住戶所屬法定空地之系爭化糞池劃入其私人住宅內，此互核上訴人提出其住處後方圍牆及鄰居後方圍牆使用範圍照片（本院卷第94頁），灼然甚明。益見上訴人住處後方圍牆雖係建商所興建，但係供作為社區圍牆使用，而非專供上訴人私人使用，則上訴人事後擅自堆砌紅磚加設鐵欄杆擴建為A建物範圍，納為己用，尚難認有何法律上權源。
⑶且據證人即承辦清理系爭化糞池業務之清潔公司老闆陳光明
證稱：本件社區4個化糞池係找伊公司抽，上訴人家後面有
2個化糞池，伊大約固定1年抽1次，約抽10幾年等語（原審卷一第頁195至198頁），足見坐落於A建物內之系爭化糞池屬於社區住戶所共用，尚非由上訴人專用。此外，上訴人迄未舉證證明其將A部分建物納為私人使用有何正當權源或各共有人間已有分管契約、默示分管協議，堪認上訴人所有之A建物占用系爭土地，乃無權占有，應可認定。至上訴人雖以：E棟建物住戶已放棄使用系爭化糞池云云，惟縱認屬實，亦僅屬該棟住戶就化糞池管道及使用所為約定，尚難憑此即推認系爭土地之全體共有人間均已同意上訴人得以A部分建物逕予占用系爭土地，是上訴人此部分抗辯，亦不足採為其有利之認定。
⒋上訴人復以：被上訴人就系爭土地應有部分為1/30，其能使
用之面積為8.34平方公尺，但其1樓室內面積加上外牆面積即遠超過8.34平方公尺，其亦有無權占用之情云云（原審卷二第75頁）。惟查，被上訴人於102年4月25日以買賣為原因登記為甲屋之所有權人，而E棟建物所坐落之系爭土地所有人間係分別共有關係，各共有人之應有部分各1/30，兩造均為共有人之一等節，業如前述，並有系爭土地登記謄本及高雄市政府地政局前鎮地政事務所檢送被上訴人買受甲屋暨系爭土地之買賣契約等資料附卷可考（原審卷一第76至91頁、本院卷第43至52頁），被上訴人有無逾越使用其應有部分並非本件審理範圍，但上訴人雖亦為系爭土地共有人之一，揆諸前揭說明，其如欲對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂其可將其應有部分固定於共有物之特定部分，是其不顧他共有人之利益逕就A建物所占用之系爭土地納為己用，即屬侵害他共有人之權利，被上訴人自得依民法第821條規定，就共有物之全部為本於所有權之請求。
㈢本件無適用民法第796條第1項及第796條之1規定之餘地：
⒈按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰
地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條第1項本文定有明文。次按修正之民法第796條及第796條之1規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，民法物權編施行法第8條之3亦有明定。又民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院67年台上第800號判例意旨參照）。且牆垣非房屋構成部分，如有越界建築，不論鄰地所有人是否知情而不即提出異議，要無民法第796條之適用。上訴人之圍牆既確有越界情事，縱令占地無幾，被上訴人亦無容忍之義務，即非不得請求拆除（最高法院62年台上第1112號判例意旨參照）。準此，民法第79
6條所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用。
⒉經查，D棟、E棟建物均係於74年7月19日建造完成，上訴
人於75年10月14日因贈與而取得乙屋所有權，被上訴人於10
2年4月8日因買賣取得甲屋所有權，已如前述，是依民法物權編施行法第8條之3之規定，本件仍有修正後民法第79
6條規定之適用，先予敘明。又A建物現供上訴人住處倉庫使用，其內有2個化糞池，靠近熱水器旁、以牛皮紙膠帶封住之洞口即為系爭化糞池位置，此經原審履勘現場確認無誤，並有勘驗筆錄、照片19紙及複丈成果圖存卷可考（原審卷二第39至51頁、第60頁），且A建物則係在建商建築D棟建物整體之外另加建圍牆，嗣經上訴人故意自行以鐵欄杆、堆砌紅磚牆及屋簷補強為密閉空間後，始供作其住處倉庫使用，則依前揭說明，A分建物範圍僅係利用圍牆蓋倉庫，且可與其主體乙屋建築結構分離獨立，自無該條文之適用，上訴人此部分抗辯，亦屬無據。
㈣被上訴人請求上訴人拆除A建物，並將無權占用之土地騰空返還被上訴人及全體共有人，為有理由，並無權利濫用：
⒈被上訴人為系爭土地共有人之一，已如前述，而上訴人所有
A建物占用系爭土地面積26.54平方公尺，並無法律上權源，乃無權占有，是依前揭民法第767條第1項、第821條規定，被上訴人基於系爭土地共有人全體之利益，請求上訴人拆除
A建物後，將該部分土地騰空返還被上訴人及其他共有人全體，於法有據，應予准許。
⒉上訴人雖稱：A建物與乙屋併同使用迄今達30餘年，且與乙
屋主體內部相通，若拆除則有造成乙屋結構危險並害及其居住安全之疑慮，顯屬權利濫用云云。然查：
⑴按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益或以
損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，惟茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院71年台上字第737號判例參照）。⑵查，D棟建物建造完成時申請使用執照之平面圖上，並無A建
物存在，A建物乃上訴人於建商興建乙屋完成後，自行增建納為己用並無權占用系爭土地，且A建物內有原供E棟建物住戶使用之系爭化糞池，均如前述，被上訴人為共有人全體之利益，為回復共有物之請求，以利清理使用系爭化糞池，及回復法定空地之原貌，有利於全體共有人，自難謂其請求利益極微而損害上訴人利益甚鉅或專以損害上訴人為目的之權利濫用；佐以A建物目前供做上訴人住處倉庫使用，該部分建物與乙屋主體建物間並未以鋼筋、梁柱相連，而係以紅磚、水泥及鐵欄杆建築而成，與上訴人所有之乙屋主體間復有門扇區隔，此有照片可參（原審卷二第42至51頁及本院卷第94頁），堪認命上訴人拆除A建物，並無其所謂害及乙屋基礎結構及上訴人居住安全之情，被上訴人提起本件訴訟自無濫用權利或違反誠信，上訴人此部分抗辯，洵無可採。
六、綜上所述，上訴人所有之A建物無權占有系爭土地，被上訴人依民法第767條、第821條之規定，請求上訴人拆除A建物後，將該部分土地騰空返還被上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。原審因而為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不逐一論列，併此敘明。。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年11月15日
民事第三庭
審判長法官鄭月霞法官張維君法官蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年11月15日
書記官林家煜附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。