臺灣高等法院高雄分院91年度上訴字第1512號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1512號刑事判決

裁判日期：民國91年11月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一五一二號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二四五七號中華民國九十一年六月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一五七０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆年。扣案第一級毒品海洛因壹小包（淨重壹點零貳公克、包裝重零點貳陸公克）沒收銷燬之；扣案0000000000號行動電話壹具（含晶片）沒收之。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十二年間，因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑三年六月確定（不構成累犯，後述），猶不知悔改。復意圖牟利，以所有0000000000號行動電話為連絡販賣毒品工具，於八十八年十月二十三日下午，接獲警方安排下之 莊瑞文 （由檢察官另行偵辦）撥至該行動電話，欲向其購買價值新台幣（下同）三千元之第一級毒品海洛因，甲○○遂基於販賣第一級毒品之故意，攜帶上開行動電話及一小包海洛因第一級毒品，於同日十八時許，前往雙方約定地點高雄市○鎮區○○路前鎮國中大門前，與莊瑞文再行電話聯絡後碰面，並暗示莊瑞文騎車跟隨，莊瑞文即將三千元交付甲○○，甲○○欲交付一小包海洛因毒品予莊瑞文時，為在旁埋伏員警追捕，未及交付海洛因予莊瑞文手中，甲○○逃至高雄市○鎮區鎮○路○○○巷○號時，為警追及捕獲，並扣得甲○○丟棄該住處垃圾桶之海洛因一小包（驗後淨重一點０二公克、包裝重０點二六公克）、0000000000號行動電話一具（含晶片，以下同）、及其身上袋內查扣莊瑞文所給付佯購毒品之價金現金三千元。甲○○販賣第一級毒品致未得逞。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊事先接到綽號眼鏡文即莊瑞文之電話，雙方約定每人各出三千元，準備合資向一個叫「傻面」者購買第一級毒品，並約定在前鎮國中大門口見面，當時伊正在等「傻面」者出現時候，就遭警追捕，遭警查獲之毒品一小包係伊供自己吸食之用，三千元現款係伊所有準備與莊瑞文共同向傻面合資買毒品之用，並非莊瑞文拿給伊的，遭查獲之行動電話並非伊所有，伊並無販賣毒品云云。惟查：被告確有於右揭時、地販賣第一級毒品予莊瑞文之犯行，業據證人莊瑞文於警訊時供證稱：「我於八十八年十月二十三日．．，為供出毒品來源，而打行動電話0000000000號給不詳姓名綽號 發仔 ，說要向他購買毒品海洛因，然發仔說到前鎮國中再聯絡，於是我就帶同警方一同前往，到前鎮國中時，我就打行動電話0000000000號給發仔，他三分鐘以後就來到前鎮國中，我遇到他時，．．．他暗示要我騎機車跟他，並在此時他拿一包海洛因給我，我則拿新台幣三千元給他時，警方就前來查獲發仔，但當時他錢有拿到，我則沒有拿到海洛因」「（警方查到發仔，真實姓名是甲○○，是否販賣海洛因給你之人？）是他本人沒錯」等語明確，核與證人即當時前往查獲之員警高雄市政府警察局苓雅分局偵查員 陳建宏 於偵查及本院調查中證述之情節相符，且被告遭警追捕曾逃至高雄市鎮○路○○○巷○號，並在其身上遭警搜出三千元一事，為被告自承，又上開住處垃圾桶查扣之白粉一小包、行動電話一具係被告所丟棄一節，亦據目擊證人吳陳素梅於原審到庭證述屬實，復有白粉一小包、行動電話一具、及現金三千元扣案可資佐證，另該0000000000號扣案行動電話原為被告所有供聯絡販毒用之事，亦經被告於上訴狀陳以「．．在等候之際，有莊瑞文來電也要購買海洛因，遂與之相約在前鎮國中大門口見面，．．」「．．白粉一小包、行動電話一具及現金三千元原為被告所有，卻遭扣押，白粉係違禁物，扣押依法有據，惟行動電話及現金三千元一併扣押，實有不甘」等語自明（見本院卷第六頁第八、九行、第十一頁第四行起）；再上開行動電話之申請人為「 李明發 」，有臺灣大哥大股份有限公司九十年十月二十二日函乙張附行動電話用戶資料乙份在卷可考，亦與證人莊瑞文於警訊中所述係向綽號「發仔」之人買貨相符，堪信「發仔」係被告販賣毒品聯絡時所使用之外號，且被告持上開其所有行動電話作為販賣毒品聯絡之用亦明；而上揭白粉經警送請法務部調查局鑑驗結果，證實為第一級毒品海洛因無訛，有該局八十八年十一月三十日第00000000號鑑定通知書乙紙在卷可稽。而毒品危害國人健康至鉅，販賣毒品刑責極重，為眾所週知事實，被告有償收取代價而交付毒品，茍無從交易中牟利，豈有甘冒重刑加身風險為之，足認被告販賣第一級毒品海洛因有營利之意圖亦明。是被告確有右揭販賣第一級毒品未遂犯行，事證明確。被告雖以前情置辯，惟茍被告與證人莊瑞文見面僅係為各出資三千元共同向綽號傻面者購買毒品施用，被告前往前鎮國中大門口赴會，何須攜帶一小包海洛因前往？又被告遭警查獲後，在其身上遭警搜出之三千元，係證人莊瑞文在前鎮國中大門前交給被告一節，已如前述，證人莊瑞文於偵查中亦證稱：「．他（指被告）叫我到巷子裡面講，我拿三千元給他，警察就過來抓」等語，且與現場目擊證人陳建宏於偵查及本院中均證述情節大致相符，足認在被告身上遭查獲之三千元，係被告販賣毒品向證人莊瑞文收受之款項，並非被告原來所有攜至前鎮國中欲供向綽號傻面者購毒之款，雖證人莊瑞文偵查中併稱，該三千元係警方在前鎮國中那裡交給我的等語，縱認屬實，僅能證明本件查獲被告販賣毒品係在警方安排下查獲，亦不影響上情被告身上遭查獲三千元係販賣毒品持有事實之認定。至證人莊瑞文於偵查中另證稱，是警員叫我撥電話，我未告訴被告欲買海洛因云云，查與其於警訊中所述及證人陳建宏證述不符，且證人莊瑞文茍非欲向被告購買海洛因，被告赴會何須持有一小包海洛因，又證人莊瑞文何須見到被告後給付三千元，並欲收受該小包海洛因？顯見證人莊瑞文偵查中改述未告訴被告欲購買海洛因云云，要係事後迴護被告之詞，自非可採。又被告於警訊及原審另辯稱：當天伊身上原先總共有八千元，伊拿五千元向「傻面」買海洛因一小包，另外三千元也準備再向他（傻面）買，伊向「傻面」一次買五分比較便宜，算伊八千元就好云云，惟查與其於本院中上開所辯不符，且遭查獲之三千元現金係被告販賣毒品所得，已如前述，被告於警訊及原審所辯，亦非可採。綜上本件被告所辯顯係飾卸之詞，要無可採，被告犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告接獲經警方安排下之莊瑞文電話表示欲購買三千元第一級毒品海洛因，應允並約定交貨時間地點，已有營利販賣意圖，事後更依約攜帶毒品前往約定現場交付未果，及收取販毒款三千元，應認被告顯有販賣毒品故意，且已著手實施販毒之行為，然因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，是僅係觸犯販賣第一級毒品未遂罪（最高法院八十五年三月十二日八十五年度第四次刑事庭會議決議、台灣高等法院九十年度法律座談會刑事類第十三號結論見解參照）。被告持有毒品海洛因之低度行為，為其販賣毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告著手於販賣第一級毒品未得逞，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。公訴意旨認被告前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑執行完畢，五年之內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，然被告雖曾因違反肅清煙毒條例案件經法院判處有期徒刑三年六月，並經執行，然其後臺灣高雄地方法院檢察署復以該署八十七年執更字第二○九六號執行指揮書更定執行，並接續執行殘刑，至九十一年四月十八日，有該署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙份在卷可考，顯見被告前揭有期徒刑並未執行完畢，自非累犯，公訴意旨，尚有未洽，附此敘明。
三、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告係接獲警方安排下之莊瑞文撥電話，欲向其購買三千元之第一級毒品海洛因，始攜帶行動電話及一小包海洛因第一級毒品，前往雙方約定地點高雄市○鎮區○○路前鎮國中大門前，販賣第一級毒品海洛因未得逞，已如前述，原判決漏未認定證人莊瑞文係在警方安排下向被告價購毒品，容有未合。（二）扣案第一級毒品海洛因壹小包（淨重一點０二公克、包裝重０點二六公克），因毒品與包裝二者無從剝離，為毒品，均應沒收銷燬之，原判決僅沒收淨重毒品一點０二公克，置包裝未併宣告沒收銷燬，亦有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告素行不佳，僅為圖個人私利為此犯行，所為販賣第一級毒品僅一次，且屬未遂，所生危害，犯後態度等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。再依被告犯罪之性質，本院認有宣告褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權四年，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因一小包（驗後淨重一點○二公克，包裝重○點二六公克，因包裝與毒品二者無從確實撥離，均為毒品），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。另被告供販賣毒品所用之0000000000號行動電話一具，已如前述，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之。又上開行動電話已扣押中，即無「全部或一部不能沒收」之情形，逕予諭知沒收即可（臺灣高等法院八十八年度法律座談會結論參照）。至扣案三千元係證人莊瑞文在警方安排下，向被告佯購毒品而交付，證人並無購買毒品之真意，即無交付價金而移轉該三千元所有權之意，該三千元即非屬被告所有之財物，自不得依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收（最高法院八十七年度第七次刑事庭會議決定參照），公訴人請求併予宣告沒收，容有誤會，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段，刑法第二十六條前段、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭審判長法官李春昌
法官黃憲文法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張明賢中華民國九十一年十一月十一日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。