裁判字號：臺灣彰化地方法院111年簡上字第109號刑事判決
裁判日期：民國111年10月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決111年度簡上字第109號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告洪世宏上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例，不服本院民國111年6月13日111年度簡字第1022號第一審刑事簡易判決（起訴書案號：111年度毒偵字第193號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；又對於簡易判決有不服而上訴者，準用上開規定。刑事訴訟法第371條、第455條之1第3項分別定有明文。本案被告洪世宏經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，此有本院送達回證、刑事報到單各1紙附卷可稽，揆諸上開規定，爰不待其陳述逕行判決。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、提示簡表、全國施用毒品
案件紀錄表為刑事訴訟法第159條之4第1款所定「公務員職務上製作之紀錄文書」，而屬非專為本件個案製作、且具有規律性、準確性記載之文書，證據能力、證明力應未欠缺。偵卷所附之「刑案資料查註紀錄表」、「矯正簡表」、「提示簡表」、「全國施用毒品案件紀錄表」主要是基於供判斷後案是否構成累犯之目的而製作（因此都會特別註明前案徒刑執行完畢時間及方式；如係徒刑易服社會勞動，除記載結案日期外，更會額外記載完成社會勞動服務日期，足證此文件主要是基於供判斷後案是否構成累犯之目的而製作）。
㈡原審判決所引最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號
刑事裁定，依法院組織法第51條之10規定，僅對最高法院提案庭提交之110年度台上大字第5660號案件有拘束力，該裁定之基礎事實係：檢察官之起訴書未請求對被告所為犯行依累犯規定加重其刑；於法院審理時，檢察官亦未就被告構成累犯之事實以及應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明之方法，與本案檢察官於起訴書中已有主張被告應以累犯加重，且有敘明被告係於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，足認其刑罰應適力薄弱且有特別惡性因此有加重其刑必要，已就上情為主張並具體指出證明方法之情形迥然有異，自不能比附援引上述最高法院裁定或判決。
㈢而被告構成累犯事實之刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、提示
簡表、全國施用毒品案件紀錄表，上經附在檢察署111年度毒偵字第193號卷宗內，連同本案其他證據併送給原審法院，且原審卷內亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表，原審判決也已經敘明「有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽」等文字，被告構成累犯之事實，業據檢察官舉證在卷。本案被告前因施用毒品案件，經原審以107年度簡字第980號判決判處有期徒刑4月確定，於108年3月4日執行完畢構成累犯如前述，其於前案執行完畢後未滿3年就再為本案犯罪，足認其對於刑罰的反應力薄弱，應依累犯規定加重其刑。㈣綜上所述，檢察官已就構成累犯事由有所主張，原審判決認無
事證足認被告構成累犯，而未依累犯規定加重法定刑，尚有未洽，爰依法提起上訴，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。
三、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查檢察官於上訴狀已載明就「原判決未論以累犯及未據以依法加重其刑部分」提起上訴（見本院卷第13頁），足認檢察官已明示其上訴意旨係就原審之量刑部分上訴，而請求撤銷原判決，更為適當合法之判決，是本案上訴範圍不及於原審所認定的犯罪事實及適用法律部分，本院自僅就原審判決量刑部分審理，不及於其他。
四、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、罪名：
㈠犯罪事實：洪世宏前因施用毒品案件，經本院以107年度簡字
第980號判處有期徒刑4月確定，而於108年3月4日易科罰金執行完畢。另於108年初，再因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經令入戒治處所施以強制戒治，於110年5月12日停止強制戒治之執行而釋放，由臺灣彰化地方檢察署檢察官於110年7月5日以110年度戒毒偵字第45號為不起訴處分確定。詎仍未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年11月9日晚間10時許，在其位於彰化縣○○鄉○○路0號居處房間內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤產生煙霧而吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警於110年11月11日上午10時9分許，持臺灣彰化地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書，通知至彰化縣警察局鹿港分局秀水分駐所內，採集其尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
㈡被告所犯罪名：係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。
五、上訴理由之判斷：㈠法院於審酌被告是否適用累犯規定加重其刑時，訴訟程序上
應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本可於刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」負面評價，則該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，依重複評價禁止精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當，最高法院110年台上字第5660號刑事判決揭明上旨，本院予以尊重。又被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參見）。為免訟累，實無於被告就前案紀錄表執行完畢內容無異議情況下，另要求檢察官提出被告前案執行完畢資料作為證明方法之必要。㈡查本案檢察官於起訴書犯罪事實已載明被告前因施用毒品案
件，經本院以107年度簡字第980號判處有期徒刑4月確定，而於108年3月4日易科罰金執行完畢等語，復於證據並所犯法條欄說明「被告前受有期徒刑之執行完畢，有被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定，加重其刑」等旨，並提出被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表為證，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。原審引用最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，認檢察官未及提出足以證明被告構成累犯之事實及應加重其刑事項之證明方法，亦未具體指出被告於本案犯行有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，而無從裁量本案是否因被告構成累犯而應加重其刑等語，顯對於檢察官就被告構成累犯事實之實質舉證責任，作出過於狹隘之解釋，疏未考量檢察官已具體指出被告於本案構成累犯之相關刑罰執行情形，並輔以前科資料表作為佐證，非僅空泛提出前案紀錄而未予任何說明舉證，已難謂檢察官對於被告構成累犯之事實未能具體指出證明方法而存有疑義。
㈢然原判決就被告應否構成累犯之舉證責任判斷等程序事項，
雖有尚欠周延之處，以致未能援引刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟原判決既已將被告上述足以構成累犯之刑罰執行完畢事實，列為刑法第57條之量刑因子，而於決定被告刑期長短時具體予以審酌，且適度反映於原判決之量刑上，並非全然固守法定最低本刑而未予加重，此一量刑結論幾與本案適用累犯規定予以加重其刑無異。是以原判決就累犯規定之適用雖有瑕疵，惟與判決認定之犯罪事實及量刑結論均不生影響，基於無害瑕疵審查原則，即不構成撤銷原判決之理由。此觀最高法院110年度台上字第第5660號刑事判決所稱如法院認為檢察官未就構成累犯事實有所主張或具體指出證明方法，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，但仍將被告可能構成累犯之前科、素行資料列為量刑審酌事由，此時對被告所應負擔之罪責已予充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當，應係前述無害瑕疵審查原則之具體展現，益足為證。則檢察官明示僅就原判決之刑提起一部上訴，並主張原判決未適用刑法第47條第1項加重其刑有所違誤，以致量刑失當；惟檢察官所為指摘既無從動搖原審所諭知之量刑結論，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官吳宇軒提起公訴，檢察官陳靚蓉提起上訴，檢察官林士富到庭執行職務。
中華民國111年10月26日
刑事第三庭審判長法官周淡怡
法官吳芙如法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國111年10月26日
書記官黃國源