臺灣南投地方法院99年度訴字第767號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院99年訴字第767號刑事判決

裁判日期：民國100年07月12日

裁判案由：準強盜

臺灣南投地方法院刑事判決99年度訴字第767號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告廖國力指定辯護人本院公設辯護人許定國上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3476號），本院判決如下：
主文廖國力犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯傷害罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、廖國力於民國96年間，因施用第一級毒品案件，經本院96年度易字第639號判決判處有期徒刑9月確定，於97年12月20日縮刑期滿執行完畢。詎其不知悛悔，於99年6月17日16時許，意圖為自己不法之所有，騎乘車牌號碼000-000號重型機車前往南投縣中寮鄉清水村月桃巷58號，見該屋側門未鎖，認有機可趁，即自側門進入 詹林娥 房間內（侵入住宅部分未據告訴），翻動衣櫥、抽屜著手尋覓財物，嗣因詹林娥欲進入房間內拿取手機，發現房門竟遭反鎖，心覺有異，準備拿取鑰匙開門，廖國力見已遭發現，趁詹林娥拿取房門鑰匙時打開房門往側門逃逸，而未遂。詹林娥見廖國力跑出屋外欲騎乘上開機車逃跑，即站在廖國力騎乘之機車前方，雙手按住廖國力騎乘機車之龍頭位置，阻止廖國力離去，廖國力為求能順利逃離現場，明知其發動機車駛離必會因機車行駛速度之拉力造成詹林娥跌倒在地而受傷，仍基於傷害之犯意，發動上開機車手催油門駛離現場，致站立於機車前方之詹林娥因機車移動產生之拉力跌倒在地，因而受有右側尺骨骨折、左膝撕裂傷2公分、右膝、左手肘多處擦傷等傷害。嗣為警據報後，循線查獲，而知悉上情。
二、案經詹林娥訴由南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人詹林娥於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其於偵查中之證言具有證據能力。
二、又按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。又依醫師法第12條第1項規定，醫師執行醫療業務時應製作病歷，該項病歷資料係屬醫師於醫療業務過程中依法所必須製作之紀錄文書，每一醫療行為雖屬可分，但因其接續看診行為而構成整體性之醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的（例如被打傷）而尋求醫師之治療，惟對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷。故該病歷資料與通常醫療行為所製作之病歷無殊，均屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱之紀錄文書，依上述規定自應具有證據能力（最高法院99年度台上字第8239號判決參照）。又醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨參照）。卷附之佑民醫療社團法人佑民醫院診斷證明書及佑民醫療社團法人佑民醫院99年9月23日（99）佑院務字第0990000345號函及函附之病歷（見偵查卷第9、47至84頁），分別係醫師依照醫師法第12條、第17條製作之紀錄文書及證明文書，經核並無顯不可信之情形，依上揭說明，應均有證據能力。
三、復按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。卷附之車牌號碼000-000號重型機車照片2張及現場履勘照片15張（見偵查卷第11、86至93頁），上開照片內容均係傳達拍攝時現場情況，透過影像所傳達的情形與拍攝當時現場情形，在內容上的一致性，是透過科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之紀錄，拍攝影像並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，則無傳聞法則之適用，以上證物與本案待證事實均具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據，附此敘明。
四、再按檢察官因調查證據及犯罪情形，依刑事訴訟法第212條規定，得實施勘驗，製作勘驗筆錄。檢察官之勘驗筆錄，雖為被告以外之人在審判外所作之書面陳述，為傳聞證據，然因檢察官實施勘驗時，依同法第214條規定，得通知當事人、代理人或辯護人到場，其勘驗所得，應依同法第42條、第43條之規定製作勘驗筆錄，是以檢察官之勘驗筆錄乃係刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外情形而得為證據（最高法院97年度台上字第2019號判決參照）。本案偵查檢察官於99年9月20日製作之勘驗筆錄，為檢察官通知被告到場勘驗所得，並依法製作勘驗筆錄，依上揭說明應有證據能力，附此敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告廖國力於警詢、偵訊及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵查卷第38至39頁、本院卷第77頁），核與證人即被害人詹林娥於偵訊及本院審理時證述之情節相符（見偵查卷第32至33頁、本院卷第104至106頁），復有佑民醫療社團法人佑民醫院診斷證明書、佑民醫療社團法人佑民醫院99年9月23日（99）佑院務字第0990000345號函及函附之病歷及檢察官於99年9月20日製作之勘驗筆錄在卷可稽（見偵查卷第9、41至42、47至84頁），並有車牌號碼000-000號重型機車照片2張及現場履勘照片15張附卷可查（見偵查卷第11、86至93頁），足認被告上開自白應與事實相符，堪予採信。從而本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第321條第1項之規定於100年1月26日經總統公布修正，於同年月28日生效施行，修正前刑法第321條第1項第1款規定:「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。」，修正後之規定為:「侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。」。是依修正前之規定，僅於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿而竊盜者，始構成本條項之加重竊盜罪，但依修正後之規定，則不論其為日間或夜間，均應構成本條項之加重竊盜罪，修正後刑法第321條第1項第1款之規定對於被告並無較為有利，揆諸前揭規定，本案自無適用修正後之刑法第321條第1項第1款之規定，附此敘明。
㈡、核被告所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪及同法第277條第1項之傷害罪。
㈢、公訴意旨雖認被告竊盜未遂後逃逸過程中為脫免逮捕，而強行駛離上開機車，致詹林娥受有前開傷勢，因認被告涉犯刑法第329條準強盜罪嫌等語。惟查：
⒈按「刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人
為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑」，此有司法院大法官釋字第630號解釋可稽。故竊盜或搶奪之行為人，縱因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而有當場施以強暴、脅迫之行為，惟其所實施之強暴、脅迫行為，若尚未達於使人難以抗拒之程度者，即難與強盜行為同視，自不能遽依準強盜罪論擬。至行為人所施用之強暴、脅迫行為，是否足使被害人在身體或精神上達於難以抗拒之程度，自應就當時之具體事實，予以客觀判斷（最高法院96年度台上字第7243號、第7348號、第7601號判決參照）。
⒉又準強盜與刑法強盜罪同其刑罰，而強盜罪所規範者，係行
為人先抑制被害人之意識自由或行為自由，達不能抗拒之程度，而取其財物之犯行；而準強盜罪行為人取得財物係趁人不知或趁人不備，於人身侵害較強盜罪為小，行為人事後為脫免逮捕而施強暴、脅迫之行為，自仍應達到足使被害人在身體或精神上難以抗拒之程度，始足當之。判斷是否有「至使不能抗拒」，自應就行為人施強暴、脅迫行為之本身，是否已使他人「不能抗拒」或「難以抗拒」，倘行為人於脫免逮捕之過程中，並無直接對該被害人有施強暴、脅迫之行為，僅單純強行開車或騎車離去，係被害人不顧自身危險之阻止或阻擋行為（例如強行攀附車體），至其受有傷害，自不得僅因被害人受有傷害阻止未果，即遽認行為人強行離去之行為已達使被害人「不能抗拒」或「難以抗拒」，蓋被害人係基於自主意思為阻擋行為，於行為人強行離去之過程中，被害人其自由意思並未受到壓制，其可隨時選擇放棄阻擋行為，自與「不能抗拒」或「難以抗拒」之情形有別，易言之，不得因被害人受有傷害而不及阻擋行為人離去，即認定被害人已達「不能抗拒」或「無法抗拒」之程度，此無異是倒果為因，仍應視被害人所受之傷害是否係自身可避免或確因被告強暴行為所致。否則只要被害人不顧自身安危拼命阻擋，行為人一有任何施以強制力之脫免逮捕之行為，致被害人受有傷害而未及阻擋，即遽認被告行為已達有至使不能抗拒之情形，此將造成判斷行為人是否成立準強盜罪，將取決於被害人之阻擋程度，而非取決於行為人強暴、脅迫行為之程度，自非刑法準強盜罪所欲規範之目的。查證人詹林娥於偵訊時證述：伊發現被告要逃跑，伊追過去自被告騎乘機車之正面用手按住機車龍頭中間位置，之後被告加速逃跑導致伊跌倒等語（見偵查卷第32頁）；復於本院審理時證稱：「（問：你是否是遭機車拖行才跌倒？）我是站在機車的龍頭把手前面，我擋住被告的機車不讓他走，但是被告還是騎機車走，我是被告被告騎的機車甩開後就跌倒。」、「（問：你擋在被告機車的龍頭把手前面，經過多久被告騎機車離開？）我擋在機車龍頭把手前，大約幾秒鐘的時間被告就加速騎機車走了。」、「（問：案發當日你用手擋住被告騎機車的龍頭把手，你會跌倒是否因被告騎車故意甩車將你弄倒？）是。」等語（見本院卷第105、106頁）。是證人詹林娥於偵訊及本院審理中均證述其是因擋住被告之機車，被告仍執意騎乘機車離去，而遭被告甩離後倒地受傷，證人詹林娥自始均未曾證稱被告有何故意以機車直接衝撞證人詹林娥情事。復依證人詹林娥於本院審理時證述：「（問：被告要離開時，有無打你？）沒有。」、「（問：被告要離開時，有無用手要強力將你拉開？）沒有。」等語（見本院卷第105至
106頁），足認被告亦無對證人詹林娥有何毆打或施以暴力之行為。綜上可知被告固未顧及證人詹林娥阻擋而強行將機車駛離，然被告並無故意衝撞證人詹林娥之行為，而證人詹林娥係出於自主之意思以雙手按住被告騎乘之機車車頭，證人詹林娥之所以受有傷害，係因被告騎乘機車離去時，使原先以手按住機車龍頭之證人詹林娥因不敵機車離去速度之拉力，而遭甩離倒地受傷，證人詹林娥於被告騎乘機車離去時並無受到壓制而無法放手免於遭甩離倒地之情形，足見證人詹林娥阻止被告騎車離去並因此受傷時，主觀上均無意思不自由而令其難以抗拒之情況存在，被告上開強行騎乘機車離去之行為，自未達至使證人詹林娥難以抗拒之程度甚明。復參以證人詹林娥因遭被告甩離倒地，受有右手骨折、左膝撕裂傷、右膝多處擦傷一情，此據證人詹林娥於本院審理時證述明確（見本院卷第105頁），復有上開診斷證明書在卷可證（見偵查卷第9頁），依證人詹林娥上開傷勢觀之，其雙腳尚能行走，傷勢並無嚴重至無法行動，自難認被告強行騎車離去之行為，客觀上有使證人詹林娥人身不自由之情形，參諸前揭說明，自與準強盜罪須達於使人難以抗拒程度之要件未合，是公訴意旨認被告此部分係涉犯刑法第329條準強盜罪，容有誤會，然其社會基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈣、被告所犯上開竊盜未遂罪及傷害罪間，犯意各別，行為互異，自應予分論併罰。
㈤、又被告前於96年間，因施用第一級毒品案件，經本院96年度易字第639號判決判處有期徒刑9月確定，於97年12月20日縮刑期滿執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均屬累犯，均應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。
㈥、又被告基於竊盜之犯意，雖已進入證人詹林娥房間內翻動衣櫃、抽屜尋覓財物，而著手竊盜之實施，惟於尚未取得財物之際，即因為證人詹林娥發現而逃跑，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。被告所犯上開竊盜未遂罪，有前揭加重及減輕之事由，應依刑法第71條第1項之規定，先加而後減輕之。
㈦、爰審酌被告正值壯年，不思從事正途謀利，欲不勞而獲，竟利用知悉友人家中環境之便，於日間進入有人居住之住宅內竊取他人財物而未遂，並為逃離現場，而不顧證人詹林娥之安危，強行騎乘機車離去，致證人詹林娥所受之傷害，並考量被告犯後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑，併依98年12月30日公布修正之刑法第41條第8項之規定，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第3項、第1項、第277條第1項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林清安到庭執行職務。
中華民國100年7月12日
刑事第三庭審判長法官胡文傑
法官吳昀儒法官陳諾樺以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳淑怡中華民國100年7月12日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。