裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第553號刑事判決
裁判日期：民國111年09月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第553號上訴人即被告 曾錦濤 選任辯護人 雲惠鈴 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第279號，中華民國111年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第21371號、110年度偵字第2139號）關於量刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序事項：
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
二、本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院已明示係針對原判決量刑部分上訴（見本院卷第85、86頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑（含定執行刑部分）妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名、宣告刑：
一、原審認定之犯罪事實被告知悉MPHP(4-Methyl-apyrrolidinohexiophexiophenone)
、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及愷他命，分別係毒品危害防制條例所明定之第二、三級毒品，依法不得販賣，詎其竟基於意圖營利而販賣第二級毒品MPHP、第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮之各別犯意，以手機為聯繫工具而分別有如下犯行：
㈠於民國109年7月15日21時17分許，在高雄市○○區○○○路00號前
，以新臺幣（下同）4,000元之價格，販賣含有第二級毒品MPHP(起訴書誤載為第二級毒品MDMA)之毒品咖啡包5包（檢驗前淨重共計73.146公克，檢驗後淨重共計69.936公克）及第三級毒品愷他命2包（檢驗前淨重共計0.142公克，檢驗後淨重共計0.105公克）予少年蒲○傑（真實姓名年籍詳卷），惟尚未向蒲○傑收取價金。
㈡於109年9月25日10時2分許，在高雄市○○區○○路000號前，以3
,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（檢驗前淨重0.363公克，檢驗後淨重0.359公克）及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包1包（檢驗前淨重3.041公克，檢驗後淨重3.021公克）予 侯宇翰 ，並向侯宇翰收取3,000元價金。
㈢於109年10月16日10時51分許，在高雄市○○區○○○路000號旁
，以800元之價格，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包2包（檢驗前淨重共計3.318公克，檢驗後淨重共計1.844公克）予少年秦○璿（真實姓名年籍詳卷），並向秦○璿收取800元價金。嗣秦○璿於109年10月16日10時55分許，在高雄市苓雅區復興三路與三多路口因形跡可疑為警攔查，秦○璿遂主動交出上開毒品咖啡包為警查扣。
二、所犯罪名：㈠核被告如上開事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項
販賣第二級毒品罪、同條第3項販賣第三級毒品罪；如上開事實㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告如上開事實㈠所示同時販賣含有第二級毒品MPHP之毒品咖
啡包5包及第三級毒品愷他命2包，係一行為觸犯販賣第二級毒品及販賣第三級毒品2罪，屬異種想像競合，僅從一重論以一次販賣第二級毒品罪；如上開事實㈡所示同時販賣第三級毒品愷他命1包及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包1包，係一行為觸犯販賣第三級毒品2罪，屬同種想像競合，僅從一重論以一次販賣第三級毒品罪。
㈢被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
三、刑罰加重減輕事由㈠被告所為上開犯行，核屬毒品危害防制條例第4條之罪，且
其於偵查及審判均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。
㈡成年人對未成年人販賣毒品，而依毒品危害防制條例第9條第
1項規定加重其刑者，固不以其明知購毒者為未成年人為必要，但仍須證明該成年人有對未成年人販賣毒品之不確定故意，亦即該成年人須預見購毒者係未成年人，且對未成年人販毒並不違背其本意，始足當之。經查，被告於為上開犯行時雖為成年人，而蒲○傑及秦○璿分別為年僅17歲及16歲之少年，然被告於原審審理供稱不知其等未成年等語(原審院卷第198頁、第199頁)，參以證人蒲○傑及秦○璿於警詢或偵訊均未指證曾有告知被告其等年齡等情，是被告對於其等實際年紀確有可能不知；再觀諸蒲○傑及秦○璿手機畫面截圖(警一卷第173頁、第189頁至第193頁)，其等在與被告聯絡之通訊軟體暱稱或對話中，亦未見有提及自己年齡等話語，是被告稱其行為時不清楚證人蒲○傑及秦○璿係未成年人乙節，並非無據；且卷內亦無被告明知蒲○傑及秦○璿未成年，或對此有所預見而有不確定故意之積極證據，依前說明，就被告此部分犯行，尚無從依毒品危害防制條例第9條第1項規定加重其刑。
四、上訴論斷部分㈠原審審酌被告明知MPHP、4-甲基甲基卡西酮及愷他命，分別
係毒品危害防制條例所明定之第二、三級毒品，不得販賣，竟販賣含有第二級毒品MPHP之毒品咖啡包、第三級毒品愷他命、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包，助長毒品之流通，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，惡性頗值非議，且施用毒品者因毒癮難熬，為求足夠金錢購毒解癮，不擇手段而為犯罪行為，屢見不鮮，危害社會治安程度甚鉅，並考量被告所販賣毒品之數量及價值不同，另斟酌被告教育程度為國中畢業，從事冷氣工之工作，月收入約3萬元，未婚無子女之家庭及經濟狀況（詳警詢筆錄受詢問人欄所載，及被告於原審審理所供，詳原審院卷第202頁）等一切具體情狀，就被告所犯上開3罪，分別量處如附表壹所示之刑，並考量被告所販賣毒品之對象不同，價金介於800元至4,000元間，應係僅供施毒者短暫施用之有償轉讓，而非以大量販售毒品供下游轉售牟利之大盤毒梟及中、小盤毒販，考量被告上開各次犯行所顯示出之犯罪情節及人格特質，暨毒品擴散之人數及整體刑法目的等情，定應執行有期徒刑6年。㈡被告上訴意旨略以：本案被告販賣毒品數量甚少，所獲利益
非鉅，對社會造成之危害尚輕，無從與大量販賣毒品之毒梟首惡行為相比，且被告一經查獲後，隨即坦承犯行，是本件縱處以最低刑度仍嫌過重，應依刑法第59條規定減刑，原審判決未予適用減刑，容有不當，且原審量刑及定應執行部分均有過重等語。經查：
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。本院審酌毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡。查被告係智識成熟之成年人且有相當社會生活經驗，其明知毒品產生危害深遠，卻為賺取利益而販賣第二、三級毒品，所為對社會安全秩序有所影響，並助長毒品氾濫，尤其被告販賣第二、三級毒品犯行，依前開事由減輕其刑後，最低法定刑分別為有期徒刑5年、3年6月，相較原先法定最低度刑為10年、7年有期徒刑，已大幅降低，上訴意旨所稱被告販賣毒品數量甚少，所獲利益非鉅，對社會造成之危害尚輕等情，尚不足認被告犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，如宣告上揭減輕其刑後之法定最低度刑，猶嫌過重之情事，是本件無援引刑法第59條規定減輕其刑之必要，原判決未適用刑法第59條予以酌減其刑，並無不當。
2.按法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社會大眾安全。原判決已以被告之責任為基礎，並斟酌被告犯罪情節、對於社會秩序影響、販毒金額、犯後態度、暨其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀而為量刑，經核原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在適法範圍內加以裁量，客觀上亦未逾越法定刑度，或濫用裁量權，違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，是原審所為量刑堪稱妥適，應予維持。
3.原審就被告所犯3罪，定應執行刑6年，係在各宣告刑之最長期（5年3月）以上，各刑合併之刑期（12年7月）以下，未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，且此裁量權之行使，給予被告適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，從形式上觀察，並未逾越法律授與裁量權之目的，尚無顯然違反衡平原則之裁量權濫用可言，亦不悖乎定執行刑之恤刑目的，而與所適用法規目的之內部性界限無違。上訴意旨指摘原判決定應執行刑過重，請求再予減輕，亦非可採。
4.綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國111年9月21日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官林書慧法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年9月21日
書記官秦富潔附錄本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表壹：
編號犯罪事實主文1事實欄一編號㈠㈠甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案附表貳編號2及附表參所示之物，沒收。2事實欄一編號㈡㈡甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年玖月。扣案附表貳編號3、附表參及附表肆編號5所示之物，沒收。未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3事實欄一編號㈢㈢甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案附表貳編號3及附表肆編號1至3所示之物，沒收。未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。