裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年交上易字第411號刑事判決
裁判日期：民國111年09月21日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度交上易字第411號上訴人即被告 陳鼎昌 上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度交易字第206號中華民國111年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第6253號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳鼎昌自民國111年6月7日凌晨5時許起至同日上午11時許止，在嘉義縣○○鄉○○村00鄰○○00號之0住處飲用半瓶米酒後，明知飲酒過量，吐氣所含酒精濃度每公升超過0.25毫克以上將不能安全駕駛動力交通工具，仍基於酒後吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具之接續犯意，先於同日下午1時許，酒後騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車上路，於同日下午2、3時許，抵達嘉義縣布袋鎮朋友住處，再於該處飲用保力達藥酒1瓶後，嗣於同日下午5時許，自該處騎乘上開普通重型機車上路，欲返回住處，而於同日晚間7時17分許，將車停於嘉義縣鹿草鄉鹿草村163縣道19.3公里處，下車抽菸，因其機車未開啟大燈，為警巡邏時認其形跡可疑遂向前盤查，嗅聞到其身上散發酒味，於同日晚間7時20分許，對其施以酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升1.5毫克。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、審判範圍：
㈠、按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3日起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月18日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之刑事訴訟法第348條規定處理（最高法院110年度台上字第6211號判決意旨參照）。查修正後之刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件原判決認定被告陳鼎昌涉犯刑法第185條之3第1項第1款前段駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。被告不服原判決，於111年8月2日提起上訴，並於111年8月17日繫屬於本院，此有蓋用本院收文章戳之原審法院111年8月15日嘉院傑刑讓111交易206字第1110010012號函附卷可稽（見本院卷第3頁），依首揭規定與說明，自應適用修正後之刑事訴訟法第348條定其上訴範圍。而被告於上訴理由狀及本院準備程序及審理時均僅表明僅對原判決量刑部分提起上訴，對原判決之犯罪事實、所犯法條部分不提起上訴（見本院卷第9頁、第39頁、第57頁），故本件被告上訴範圍只限於原判決量處被告之刑部分，被告未表明上訴之原判決有關認定犯罪事實部分，則不在上訴範圍。
㈡、至本院前引之犯罪事實部分，已據原判決認定在案，並非在本院審理範圍內，惟為便於檢視、理解本件案情，乃予以臚列記載原審認定之犯罪事實部分，併此敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第39至41頁、第57頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
三、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第1至4頁；偵卷第19至21頁；原審卷第52至53頁、第56至59頁；本院卷第38至39頁、第57頁、第62頁），並有酒精測定紀錄表、呼氣酒精測試器檢定合格證書、嘉義縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本、受稽查人漱口確認單、公路電子閘門系統查詢駕駛、車籍資料在卷可稽（見警卷第7至10頁、第14至15頁），被告自白核與卷內客觀事證相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
四、論罪科刑之理由：
㈠、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款前段之駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。
㈡、被告酒後2度騎車上路之行為，均係基於不能安全駕駛動力交通工具之單一行為決意所為，於密切接近之時、地先後實施，侵害同一社會安全法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，屬接續犯，應僅論以一罪。
㈢、被告前因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以108年度豐交簡字第493號判處有期徒刑6月，並經同院以108年度交簡上字第220號駁回上訴而確定，於109年5月27日易科罰金執行完畢，有上開判決及刑案資料查註紀錄表在卷可參（見原審卷第63至69頁；偵卷第14至15頁），被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號、第976號判決意旨參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法，至檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，有所主張並指出證明方法後，基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知(最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照)。起訴書及公訴檢察官已就被告構成累犯之上述事實及應加重其刑之情形，指出有卷內刑案資料查註記錄表此一證明方法，並主張被告漠視法禁，於短期內迭次犯酒後駕車之公共危險案件，對此案件顯有特別惡性，且由其執行完畢未久即再觸犯本罪，足認刑罰反應力薄弱，參照司法院釋字第775號解釋意旨，兼衡個別預防及社會防衛之目的與需求，對被告適用刑法累犯規定加重其刑，不至於發生超過其相應負擔之罪責，有加重其最低本刑之必要，請求依刑法第47條第1項規定加重其刑等語。
檢察官顯然就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項有所主張，並指出證明方法，檢察官已盡其舉證責任，故本院審酌被告構成累犯之前案即係與本案罪質相同之公共危險犯罪，被告於前罪執行完畢後，竟未能有所警惕，短期內故意再犯本案犯行，可認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，又觀諸被告本案犯罪情節，無何情堪憫恕之情形，顯無適用刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，故被告依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑之結果，並無上開解釋所指罪刑不相當之情形，自仍有上開刑法第47條第1項規定之適用，附此敘明。
五、駁回上訴之理由：
㈠、原判決以被告本案公共危險犯行，罪證明確，因予適用刑法第185條之3第1項第1款前段、第47條第1項規定，並審酌被告除有上開酒後駕車之前科紀錄外，亦曾因酒後駕車之公共危險案件：㈠經原審法院以103年度嘉交簡字第1345號判處有期徒刑3月確定；㈡經臺灣臺南地方法院以103年度交簡字第3415號判處有期徒刑4月，並經臺灣臺南地方法院以103年度交簡上字第215號駁回上訴而確定，上開二案經臺灣臺南地方法院以104年度聲字第256號裁定應執行有期徒刑6月確定，並易科罰金執行完畢等情，有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，考量被告前已有數次酒後駕車遭查獲、舉發之紀錄，但被告並未因此受到警惕，明知酒精成分對人之意識能力具有不良影響，酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，漠視自己安危及公眾安全，再次心存僥倖酒後騎乘普通重型機車上路，吐氣中所含酒精濃度高達每公升1.5毫克，犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其自陳高職畢業之智識程度、已婚，3名子女均已成年，現從事於紙箱資源回收場駕駛堆高機之工作，與父、母、小孩、媳婦、孫子同住，目前於醫院進行酒癮自費治療，有臺中榮民總醫院嘉義分院預約明細、門診醫療費用收據、門診自費同意書存卷可佐等一切情狀，量處有期徒刑7月。
㈡、經核原判決所為刑之宣告，係以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例原則、公平原則及罪刑相當原則之情形，尚稱允當。被告以其已前往臺中榮民總醫院嘉義分院進行酒癮治療，且因投資生意失敗，與銀行協商後，每月分期償還債務，若不能易科罰金必須入監服刑，無法償還債務，原審量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決不當。然關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決業依刑法第57條各項就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，做為其量刑基礎，於適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或被告所稱量刑過重而不當之情事。本件量刑條件與原判決時之情況相同，並未有任何改變，依前所述，原判決量刑既無任何偏執一端或失出失入之情形，本院自不得單就量刑部分指摘原判決量刑過重而予以撤銷甚明，被告上訴核無理由，應予駁回。
六、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳睿明提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國111年9月21日
刑事第五庭審判長法官張瑛宗
法官林逸梅法官李秋瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉紀君中華民國111年9月21日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於十年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金。